Фонд рыночных финансовых инструментов сделки репо. Операции репо
(repurchase agreement, repo ) - это сделка купли (продажи) ценной бумаги с обязательством обратной продажи (купли) через определенный срок по заранее определённой в этом соглашении цене. Иначе говоря, соглашение РЕПО условно может рассматриваться как краткосрочный заём денежных средств под залог ценных бумаг принадлежащих продавцу ( , депозитных сертификатов), чаще всего краткосрочных долговых бумаг денежного рынка . Сделка РЕПО — фактически это заём, хотя юридически соглашение РЕПО оформляется как купля и продажа, а не как заём.
Сделки РЕПО часто совершаются с целью кредитования участников рынка либо . В случае кредитования ценными бумагами доход кредитующей стороны сделки реализуется через разницу цен первой и второй части. Механизм операций РЕПО подразумевает, что на срок предоставления денежных средств, ценные бумаги, выступающие в качестве обеспечения, переходят в собственность к кредитору, что упрощает разрешение ситуаций при неисполнении обязательств заёмщиком и снижает кредитный риск. Всё это регулируется Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ (редакция от 30.12.2015) «О рынке ценных бумаг» и Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 454).
Сделки РЕПО стали использоваться в США с 1917 года, когда в военное время высокие налоги сделали старые формы кредитования менее привлекательными. Вначале сделки РЕПО использовал только чтобы кредитовать другие , но практика вскоре распространилась и на других участников рынка. Использование сделок РЕПО было расширено в 1920-х годах, но затем прекратилось во времена Великой депрессии и Второй мировой войны. Затем вновь восстановилось в 1950-х годах и в 1970-х и 80-х продолжился быстрый рост подобных сделок, отчасти из-за развития компьютерных технологий.
Виды сделок РЕПО: первая и вторая части, ставка и срок
Сделка РЕПО состоит из двух частей - первая и вторая часть (прямая и обратная часть). Как правило, первая часть является обычной текущей (спот) сделкой, вторая часть является срочной () сделкой.
Сделка прямого и обратного РЕПО
Сделкой прямого РЕПО называется сделка продажи с обязательством обратной покупки ценной бумаги.
Сделкой обратного РЕПО (reverse repo) называется сделка покупки с обязательством обратной продажи ценной бумаги.
В случае же РЕПО «овернайт» - то это сделка РЕПО с совершением обратной сделки на следующий день - обе части заключаются на рынке спот (первая часть - today, вторая - tomorrow).
Под РЕПО понимается сделка РЕПО, заключенная на . Для заключения такой сделки в биржевой заявке указывается признак того, что заключается сделка — «РЕПО».
Ставка РЕПО и срок сделки
Ставка РЕПО - положительная или отрицательная величина, выраженная в процентах, используемая для расчёта цены второй части сделки РЕПО.
Срок РЕПО - интервал между первой и второй частями сделки РЕПО.
А дебитору получить денежные средства при наиболее выгодных условиях кредита. Более того, РФ установил индивидуальную структуру налогообложения с операциями РЕПО, учитывая данное , такие сделки считаются наиболее выгодным и эффективным механизмом кредитования.
В России операции по кредитам под ценных бумаг между коммерческими банками начали развиваться с начала 1990х годов. С 1996 г. выдача кредитов под залог ценных бумаг получило значительное развитие в виде биржевых операций РЕПО, которые заключались Банком России на рынке ГКУ-ОФЗ. В 1997 году начал устраивать аукционы РЕПО с владельцами ценных бумаг государственного рынка. В 90х годах такие сделки имели значительные отличия от стандартных сделок РЕПО, так же стоит учесть, что на тот момент не существовало нормативно закрепленной базы по регулированию такого сегмента рынка ценных бумаг.
Что такое сделка РЕПО
Сделка РЕПО - это договор установленного образца, который предусматривает продажу активов (имущества) с дальнейшим его выкупом по указанной в договоре цене. По факту такая сделка состоит из двух этапов:
- Первый этап: фирма «Х» продает свое имущество фирме «У».
- Второй этап: фирма «У» обязана осуществить обратную продажу данного имущества фирме «Х» по цене, которая юридически установлена на момент заключения договора РЕПО.
Цель операций РЕПО подразумевает не покупку/продажу имущества, а получение денежных средств на определенный срок фирме «Х» в обмен на временно полученное имущество. На практике цена, по которой осуществляется первоначальная продажа имущества, как правило, меньше цены его дальнейшей покупки. В таком случае фирма «Х» по факту получает заем денежных средств от фирмы «У» и в дальнейшем возвращает его с процентами. Стоит отметить, что сделки РЕПО так же могут заключаться и на обратных условиях, в таком случае первоначальная цена имущества больше цены последующей ее покупки. Такая ситуация предусматривает, что фирма «Х» выступает в роли кредитора, предоставляя; фирме «У» денежные средства, в замен на продаваемое имущество. Разница в цене между первым и вторым этапом РЕПО называется процентом по операции РЕПО.
На практике предметом сделки РЕПО зачастую выступают . Данная особенность обусловлена рядом причин. Одна из основных, это оборот при реализации ценных бумаг в отличие от реализации других видов активов освобождается от налогообложения НДС (подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ). Оформление покупки/продажи ценных бумаг у юридического лица осуществляется гораздо проще, чем при покупке/продаже другого имущества. К примеру, при оформлении реализации недвижимости от вас потребуется подтверждение того, что имеется на балансе передающего лица. В ситуации с операцией РЕПО данное подтверждение предоставить невозможно потому, как она предусматривает дальнейшую реализацию актива фирмой, которая не является собственником этого имущества. Так же ценные бумаги имеют абсолютную (высокую) и тем самым привлекают кредиторов.
Преимущества сделок РЕПО
Для покупателя недвижимости/ ценных бумаг сделка РЕПО удобна тем, что он выступает не залогодержателем конкретного имущества (как классическое под залог), а единственным собственником данного имущества. Поэтому, при отказе заемщика выкупа имущества, кредитор имеет право продать его по справедливой рыночной цене без дополнительного согласования с должником. Кроме того, нет необходимости отслеживать платежеспособность и ликвидность заемщика. Так же стоит учесть, что с помощью операций РЕПО кредитование имеют возможность получить заемщики, которые не удовлетворяют стандартным требованиям банков к платежеспособности.
Наиболее распространенный и востребованный формат обеспеченного кредитования ценными бумагами или деньгами - это операция РЕПО. Что это такое попробуем разобраться с самого начала. Repurchase Agreement (REPO, РЕПО) является договором заимствования ценных бумаг, гарантом по которым выступают денежные средства. Ситуация может быть обратной, когда гарантом выступают ценные бумаги. Договор РЕПО часто именуют договором по обратному выкупу ценных бумаг. Договоренность определяет противоположные обязательства для каждой из сторон: это продажа и покупка.
Виды РЕПО
Существует два формата операции РЕПО: прямая и обратная. Прямая договоренность определяет продажу ценных бумаг одной стороной другой стороне. Параллельно заключается договоренность, что первая сторона обратно выкупит свои ценные бумаги в установленные сроки и по предварительно оговоренной стоимости. Обратная покупка будет осуществлена по стоимости на порядок выше первичной. Разбежка между ценой продажи и ценой покупки пакета бумаг отражает доходность данной операции. Она выражается в годовых процентах и именуется ставкой РЕПО. Главная цель осуществления прямых договоренностей заключается в привлечении финансовых ресурсов.
Обратное РЕПО подразумевает приобретение пакета документов и принятие обязательств по его обратной продаже. Основное предназначение договоренности заключается во временном распределении свободных финансовых ресурсов.
Экономическая суть операций
На фоне прочих манипуляций с ценными бумаги самой востребованной остается операция РЕПО. Что это такое с экономической точки зрения, вполне очевидно. Одна сторона приобретает в процессе партнерства такие необходимые для нее вторая же полностью ликвидирует недостаток ценных бумаг. Плюс ко всему, второй стороне достаются проценты за временное пользование ее материальными активами. Сделки в большей своей части проводятся с государственными бумагами и приурочены к категории краткосрочных договоренностей. Договор регламентирует партнерство продолжительностью от нескольких дней до нескольких месяцев. В мировой практике чаще всего заключаются суточные договора. Между продавцом и покупателем через посредника заключаются сделки с ценными бумагами. В качестве третьего лица в большинстве ситуаций выступает банковское заведение, обязанности которого детально прописаны в договоре. Ситуация предусматривает открытие счетов по бумагам и денежным средствам в банке-посреднике. Договоренность, в которой принимают участие три стороны, является менее рисковой.
РЕПО и кредитование
Если смотреть на РЕПО обобщенно, то его можно назвать модификацией кредитования под залог ценного имущества. Разница лишь в том, что передача ценных бумаг и получение средств на руки проводятся в одно время. Моментальный переход права собственности от одного участника договора к другому - это еще одна особенность, которую имеет операция РЕПО. Что это такое, еще детальней попробуем разобраться, рассмотрев этапы партнерства.
РЕПО включает два этапа:
- Первичная покупка или продажа ценных бумаг.
- Обратная покупка или продажа ценных бумаг.
Специфика реализации этапов договоренности
Разницу во времени между реализацией первой и второй части договоренности именуют сроком РЕПО. Промежуток времени между манипуляциями принято измерять в календарных днях. Отсчет начинается на следующий день после выполнения сторонами своих обязательств и заканчивается в день реализации второй части договоренности. Каждая из сторон пребывает и в роли покупателя, и в роли продавца. Довольно часто первоначальный покупатель ценных бумаг именуется кредитором, а первоначальный продавец - заемщиком. Инвестиционные операции с ценными бумагами для первого продавца имеют формат прямого РЕПО, покупатель видит манипуляцию в форме обратного РЕПО. Ценные бумаги, являющиеся предметом договоренности, именуются либо базовым активом, либо обеспечением. Операции РЕПО, ассоциирующиеся с предоставлением кредита, обеспечивающегося ценными бумагами, оцениваются по ставке РЕПО.
Риски договоров
Риск - это обязательная составляющая, без которой невозможна ни одна операция РЕПО. Что это такое и какие риски характерны для договоренности? Разберемся по порядку. Основные опасности связаны с тем, что второй этап договоренности может быть не выполнен. Высока вероятность того, что к моменту обратной покупки у продавца не будет на руках тех самых бумаг, а у покупателя будут отсутствовать средства. Подспорьем для таких ситуаций может быть как банкротство, так и арест счетов. Как вариант: в результате изменения рыночной ситуации одна из сторон может просто отказаться выполнять свои обязательства, преследуя собственную выгоду.
Снижение рисков по РЕПО
Для снижения рисков невыполнения обязательств одной из сторон покупка и продажа ценных бумаг должна сопровождаться следующими моментами:
Дисконт по отношению к операциям РЕПО является величиной, которая характеризует рыночную цену обеспечения в соответствии с размером имеющихся обязательств к определенному моменту времени и в течение всего срока партнерства.
Перовая часть РЕПО оценивается с учетом первичного значения дисконта, которое определяется путем договоренности между сторонами при заключении сделки. Стоит обратить внимание на следующее:
- Более высокое значение дисконта обеспечивает хорошую выгоду для покупателя, который получает на руки обеспечение по заниженной стоимости.
- Чем ниже первичный дисконт, тем больше преимуществ получает продавец, который предлагает обеспечение по более высокой стоимости.
Можно сделать вывод, что первичный дисконт отображает приемлемое для каждой из сторон РЕПО взаимоотношение цены обеспечения и стоимости обязательств по первой части договоренности.
Изменение стоимости обеспечения по РЕПО
До момента реализации первой части РЕПО стоимость обязательства в большинстве ситуаций остается неизменной. Переменам подлежит только обеспечение, да и то незначительно, в связи с временной отсрочкой в исполнении договора в 1-3 дня. В то же время в ходе операции прямого РЕПО со сроком 3 месяца и более цена как обязательств, так и обеспечения может существенно меняться. На развитие событий будут накладывать отпечаток такие факторы:
- Динамика рыночной стоимости.
- Рост дохода по сделке РЕПО.
- Изменение дисконта по сравнению с его первичной стоимостью, что заставит одну из сторон нести существенные убытки.
Механизм компенсационных взносов
Ликвидировать вероятную ситуацию может механизм компенсационных взносов. Он активируется путем заключения договоренности в отношении предельных показателей дисконта: максимума и минимума. На протяжении всего срока РЕПО в рамках торговой системы ММВБ проводится ежедневная переоценка стоимости обязательств и цены обеспечения, контролируется уровень его достаточности.
Если стоимость обеспечения оказывается заниженной, а предварительная его оценка завышенной, одна из сторон, чтобы ликвидировать потери второй стороны, вынуждена внести компенсационный взнос. Он может быть выражен как в ценных бумагах, так и в денежном формате. В данной ситуации немного видоизменяется. Обязательства одной из сторон по второй части сделки уменьшаются. Если при необходимости внести компенсационный взнос сторона игнорирует свои обязательства, появляется необходимость досрочной реализации второй части договора. Механизм компенсационных взносов позволяет поддерживать баланс между обеспечением и обязательствами. Он же может стать инициатором досрочного выполнения обязательств по договору.
Экскурс в историю
Активные по схеме РЕПО на рынке облигаций стали впервые практиковаться еще в 2003 году, после принятия соответствующего законодательного акта. В периоды экономического кризиса, который расцвел во всей своей красе в 2008 году, значение двух операций - прямое и обратное РЕПО - изменилось. Они стали иметь более высокий вес в качестве доминирующего инструмента обеспечения ликвидности рассыпающейся банковской системы. Стоит отметить, что в определенные временные промежутки основным, а местами и единственным поставщиком ликвидности, начиная с 2008 года, выступает именно Данный факт успешно подтвердился еще и тем, что итоги аукционов прямого РЕПО 2008 и 2009 годов явно указали на ЦБ как на поставщика ликвидности.
Роль ЦБ РФ в сделках РЕПО
Финансовые институты активно используют активные операции банка РЕПО для поддерживания той самой ликвидности. Об этом свидетельствует тот факт, что большинство договоренностей заключается не более чем на сутки. Операции продолжительностью от 3 до 7 дней при ставке в 9,22-12,4% годовых встречаются крайне редко. В лице покупателя облигаций по первой части договоренности и продавцом по второй практически всегда выступает ЦБ РФ. Именно банк и определяет круг участников для сделок после предварительного рассмотрения заявок.
В роли обеспечения или базовых выпусков облигаций могут выступать сами облигации, относящиеся к категории ценных бумаг, любые другие ценные бумаги, которые включены в Ломбардный перечень Банка России. Преимуществом договоренностей можно назвать и то, что для них характерен индивидуальный режим налогообложения. Это и делает манипуляции чуть ли не самым эффективным механизмом кредитования.
Некоторые формы залога, известные истории права, а также нашедшие отражение в теории и практике зарубежных правовых систем, предполагают переход к залогодержателю права собственности на предмет залога. Однако стремление правоприменителей обойти требования законодательства о невозможности перехода к залогодержателю права собственности на предмет залога порождают явления, с трудом укладывающиеся в рамки обычного правового регулирования и влекущие сложности при их юридической квалификации. Иными словами, борьба за «чистоту теории» сталкивается с потребностями гражданского оборота.
Операции РЕПО и обратного РЕПО
В предпринимательской деятельности широкое распространение получили договоры с обязательством обратного выкупа, также именуемые РЕПО. Существо их заключается в том, что организация (как правило, кредитная) приобретает какое-либо имущество и одновременно, обычно в том же договоре, обязуется продать то же имущество продавцу по первому договору. Формально такая сделка представляет собой два договора купли-продажи, отличающиеся друг от друга лишь ценой (в договоре обратного выкупа она выше цены первого договора), а также сроками передачи имущества и денежного возмещения.
По сути, в такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разница между ценой первого и ценой второго договоров - плате за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам - сроку кредитования. Имущество же, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором, как правило, устанавливается, что в случае неуплаты покупной цены (т.е. фактически невозвращения «кредита» в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
РЕПО представляет собой краткосрочные операции - от однодневной (overnight) до нескольких недель. С помощью РЕПО дилер может финансировать свою позицию для приобретения ценных бумаг.
Существует понятие «обратное РЕПО». Это соглашение о покупке бумаг с обязательством продажи их в последующем по более низкой цене. В данной сделке лицо, покупающее бумаги по более высокой цене, фактически получает их в ссуду под обеспечение денег. Второе лицо, предоставляющее кредит в форме ценных бумаг, получает доход (процент за кредит) в сумме разницы цен продажи и выкупа бумаг.
Остановимся более подробно на правовой характеристике данного вида сделок. Согласно пункту «г» части 2 Инструкции ЦБ РФ от 22.05.96 № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации», «сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене». Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей - сделок прямой и обратной купли-продажи.
Центральным банком РФ было предложено следующее определение сделок РЕПО: «соглашения о покупке/продаже ценных бумаг с последующей обязательной продажей/покупкой по цене, определяемой в момент покупки/продажи».
Существуют так называемые истинные РЕПО и РЕПО типа «продажи обратной покупки» («покупки обратной продажи»). В отличие от РЕПО типа «продажи обратной покупки» «истинные РЕПО» совершаются сторонами только при наличии генерального соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО. Такое соглашение четко определяет права, ответственность сторон и порядок расчетов между ними по сделкам. В «прямом» РЕПО процентный доход по сделке явно выделяется. «Прямые» РЕПО охватывают как сделки с поставкой ценных бумаг, так и сделки без поставки ценных бумаг, обычно называемые «РЕПО у своего депозитария».
На сегодняшний день, например, размещение государственных облигаций посредством заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным Указанием ЦБ РФ от 05.09.98 № 337.
Сделки РЕПО позволяли как кредитным, так и некредитным организациям кредитовать своих контрагентов при условии получения высоколиквидных залогов. Такие операции, получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента, использовались для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. По мнению Л.Г. Ефимовой, сделка РЕПО является разновидностью договора купли-продажи и «объединяет не только собственно куплю-продажу, но и предварительный договор о продаже ценных бумаг <...> через определенное время по заранее установленной цене».
Необходимо заметить, что сделка обратной продажи (вторая часть договора РЕПО) не может однозначно толковаться в качестве предварительного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг является консенсуальным (т.е. условным), а объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество, выполнены работы или оказаны услуги «сегодня», ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав в нем в качестве срока исполнения определенный момент времени в будущем. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться форвардной.
В настоящее время законность сделок РЕПО подвергается сомнению. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в ряде постановлений ВАС РФ от 06.10.98 - № 6202/97, 7045/97 и 1171/98.
Нужно, однако, заметить, что сама по себе сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а, как отмечалось выше, разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств. Подобное же объяснение необходимости сделок РЕПО дается и в экономической литературе. Так, И.Т. Балабанов замечает, что «эти операции по существу представляют собой залог ценных бумаг при получении кредита в банке под определенный процент», а сами сделки «представляют собой единые договоры».
Напротив, по мнению М. Масленникова, «договоры, заключенные по типу РЕПО, не направлены на прикрытие договоров кредита и залога. Они заключаются совсем с иной целью, а именно с целью игры на колебании курса акций. Следует учитывать, что сделки РЕПО получили широкое распространение в межбанковской деятельности, на валютном и фондовом рынках. Это объясняется тем, что, являясь по сути спекулятивными, они выполняют две очень важные функции: привлекают на рынок дополнительные финансовые средства и уменьшают риски участников биржевых торгов. Кроме того, договоры РЕПО предусмотрены в ряде актов Правительства и ЦБ РФ». Однако туманная формулировка М. Масленникова о «спекулятивном» характере таких сделок противоречит его собственным выводам, изложенным в той же статье, о кредитном характере отношений сторон по сделкам РЕПО. Ссылки же в подзаконных актах на ту или иную сделку не влияют на позицию судов по данному вопросу.
Остановимся более подробно на соотношении сделок РЕПО и договоров залога и, как следствие, определим более четко критерии, позволяющие квалифицировать данный вид сделок в качестве притворных.
Соотношение сделок РЕПО и залога как способа обеспечения исполнения обязательства
Формально сделка РЕПО - это совокупность двух договоров купли-продажи, однако, если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей и существа действий, которые преследовались и совершались сторонами, следует признать, что цель сделки - не продажа имущества, а временное предоставление финансовых средств «под уступку права собственности на имущество» или «под залог имущества».
Как уже было отмечено, с позиций судебной практики такого рода сделки неприемлемы. Так, изначально пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абзаце 2 пункта 46 Постановления от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» категорично указали, что действующее законодательство «не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя». Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.98 № 6202/97 (а также последующими постановлениями № 7045/97 и 1171/98) было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и, следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно статье 170 ГК РФ.
Совершенно очевидно, что арбитражные суды исходят из ошибочной предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковой и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило «разрешено все то, что прямо не запрещено». Кроме того, судом, по нашему мнению, была здесь применена аналогия закона - что в силу статьи 6 ГК РФ допускается, лишь если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. Думается, что в отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах Центрального банка РФ (Приказ от 24.10.97 № 02-469 «Об утверждении указаний “О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации”», Указание ЦБ РФ от 17.09.99 № 639-У «О внесении изменений и дополнений в Положение “Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций”», Положение ЦБ РФ от 25.03.2003 № 220-П «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации»).
Кроме того, статьей 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной статье (залог, поручительство и т.д.). Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.
Даже если считать, что целью кредитной организации не является приобретение права собственности на такое «покупаемое» имущество, то применение к сделке РЕПО пункта 2 статьи 170 ГК РФ является весьма спорным (п. 2 ст. 170 гласит: «Притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила»). Дело в том, что стороны-то как раз и не имели в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения именно правил о залоге (не влекущего перехода к залогодержателю права собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением сторон и обычаями делового оборота.
Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать «обеспечивающее» РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том, и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия.
Так, например, Г.В. Мельничук указывает: «Сама по себе сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств».
Представляется интересным тот факт, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО3. По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным заемщиком договорам купли-продажи заимодавец производит оплату приобретенных товаров со своего расчетного счета, то есть имущество переходит в собственность заимодавца именно в качестве предмета такого своеобразного «залога».
Следует отметить, что сфера применения сделок типа РЕПО не ограничивается только кредитными отношениями, а широко применяется на рынке ценных бумаг, поскольку чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают именно ценные бумаги. Это объясняется, по мнению А. Архипова и А. Кучерова, прежде всего тем, что реализация ценных бумаг освобождается от налогообложения НДС (подп. 12 п. 2 ст. 149, подп. 10 п. 1 ст. 150 НК РФ). Существенное значение имеют также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами на предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. Однако установленный в пункте 10.3 Постановления ФКЦБ от 02.10.97 № 27 трехдневный срок оформления залога в условиях торговли акциями на бирже является недопустимо длительным. Для решения данной проблемы участники биржевых торгов используют различные правовые механизмы, позволяющие обеспечить обязательства заемщика перед заимодавцем, по сути являющиеся залогом, но не требующие присущей залогу регистрации.
Классическим примером такого обеспечения является совершение брокером на основании поручений клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, представленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата (так называемое маржинальное кредитование).
В силу Постановления ФКЦБ РФ от 23.03.2001 № 6, регулирующего порядок совершения подобных сделок, такие операции осуществляются на основании договора между клиентом и брокером, согласно которому клиент принимает на себя обязательство не распоряжаться принадлежащими ему и учитываемыми на счете депо клиента (разделе счета депо) ценными бумагами в части, достаточной для исполнения обязательств перед брокером и на период до проведения расчетов с брокером по результатам сделок. Брокеру же предоставлены права продажи учитываемых на счете депо клиента ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов с клиентом по его обязательствам перед брокером, возникшим вследствие совершения сделок, и распоряжения денежными средствами клиента с целью приобретения ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов по возникшим вследствие совершения сделок обязательствам клиента перед брокером по поставке ценных бумаг.
Таким образом, между брокером и клиентом складываются отношения, напоминающие залог бездокументарных ценных бумаг с оставлением предмета залога у залогодателя, однако таковыми не являющиеся. При этом не требуется оформление залога у ре-естродержателя (депозитария), что существенно экономит время, а кроме того, заимодавец получает возможность обращения взыскания на предмет обеспечения займа (путем его реализации без согласования с клиентом).
Указанный выше механизм обеспечения имеет определенные недостатки:
- сделки могут осуществляться только через организаторов торговли (т.е. подобные операции на рынке ценных бумаг, не обращающихся на бирже, невозможны);
- в качестве предмета обеспечения могут выступать только ценные бумаги, установленные отдельным постановлением ФКЦБ РФ;
- ограничена сумма займа, которую брокер может предоставить клиенту в таком режиме;
- возникают дополнительные обязанности у брокера-заимодавца (в частности, по открытию отдельной кредитной линии).
Подобные недостатки в значительной мере сужают сферу применения такого псевдозалогового механизма обеспечения прав заимодавца. Но поскольку эта схема предусмотрена нормативным актом, возможность оспаривания таких сделок в судебном порядке минимальная.
Существует и такой способ обеспечения обязательств клиента перед брокером по заемным активам, как выдача брокером клиенту займа под обеспечение ценными бумагами (денежными средствами) клиента путем заключения сделок РЕПО. При реализации подобной схемы исчезают все указанные выше проблемы маржинального кредитования: сделки можно совершать на любую сумму и с любыми ценными бумагами, их можно заключать на неорганизованном рынке ценных бумаг и т.д.
Кроме того, в отличие от классического использования сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается, пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).
В связи с этим опять же представляется спорной позиция ВАС РФ, отраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.98 № 6202/97. Исходя из логики указанного Постановления, сделка РЕПО и связанный с нею договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый договор залога, что недопустимо, поскольку:
Продажу полученных по такому договору РЕПО ценных бумаг можно и должно квалифицировать как совершение брокером на основании поручения клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата в нарушение Постановления ФКЦБ РФ от 23.03.2001 № 6, а это чревато для брокера ответственностью вплоть до потери лицензии;
Если квалифицировать подобные сделки РЕПО как скрытый договор займа, то получается, что предметом залога по такому договору являются денежные средства, а это прямо противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ от 02.07.96 № 7965/95, в котором указано, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации.
Подводя итог изложенному, стоит отметить, что «настороженное» отношение правоприменительных органов (и в первую очередь судов) к сделкам РЕПО можно объяснить, наверное, стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм. Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.
Е.В. Иванова
КонсультантПлюс
Впервые этот термин появился в 1917 году, но не в мятежной России (ведь с этим годом ассоциируется в первую очередь именно наша страна), а в буржуазных Соединенных Штатах Америки. Как и многие другие американские нововведения в финансовой сфере (смотри, например, ), repurchase agreement, repo появились с целью сэкономить побольше денег.
Дело в том, что в апреле 1917 года, США вступили в первую мировую войну (до этого они сохраняли нейтралитет). Это привело к значительному увеличению налогов, а это стало одной из причин того, что старые формы кредитования стали менее популярными. Тогда Федеральный резерв США и ввел понятие сделок РЕПО. Посредством этих сделок он кредитовал другие американские банки. Ну а затем уже сделки РЕПО, как говорится, ушли в народ.
Можно сказать, что сделка РЕПО по своей сути является одной из форм кредитования
Суть сделки РЕПО состоит в том, что одна сторона продаёт другой стороне некие материальные ценности (в основном объектом сделки выступают ценные бумаги). Но продаёт не просто так, а с условием выкупить их обратно через оговоренное время, по оговоренной цене. В данном случае цель продавца состоит в том, чтобы получить необходимую ему сумму денег, а цель покупателя в том, чтобы вернуть свои деньги с процентом по окончании сделки (этот процент учитывается в сумме обратного выкупа). При этом покупатель как бы ссужает деньги с минимальным для себя риском, ведь на время сделки, у него в собственности находится имущество продавца. И если через определённый договором РЕПО срок, продавец не исполнит свои обязательства и не выкупит своё имущество обратно, то покупатель сам может реализовать его, вернув тем самым свои деньги.
Какие бывают типы сделок РЕПО
Сделки РЕПО бывают двух основных типов:
- Сделка прямого РЕПО заключается в виде продажи с обязательством последующего выкупа;
- Сделка обратного РЕПО заключается в виде покупки с обязательством последующей обратной продажи.
В зависимости от того с позиции какой из сторон сделки смотреть на неё, любая сделка РЕПО одновременно является и прямой и обратной.
Помимо этого выделяют следующие их варианты:
- Сделки, проводимые внутри дня. Это когда и прямая и обратная сделка РЕПО проводятся в течение одного дня;
- Сделки Овернайт (от англ. Overnight – через ночь). Это когда вторая часть операции (обратная сделка РЕПО) совершается на следующий день после первой (прямой сделки). Эти сделки проводятся на спотовом рынке и носят названия today и tomorrow соответственно;
- Действующие операции имеют место быть, когда по сделке исполнена только первая её часть (прямая сделка РЕПО);
- Открытыми операциями называют сделки РЕПО без установленных сроков завершения;
- Биржевые сделки РЕПО, это такие, в которых все взаимоотношения между сторонами строго регламентированы правилами биржи (которая выступает определённым гарантом соблюдения всех условий по ним);
- Соответственно, внебиржевыми называют такие сделки, которые проводятся между двумя контрагентами, минуя биржу, на основании прямого договора между ними;
- Трёхсторонними сделками РЕПО называют такие, в которых обеспечением условий сделки занимается третья сторона;
- Сделки РЕПО с ЦБ РФ, в которых одной из сторон выступает Центробанк;
- Междилерские сделки это такие, в которых обеими сторонами выступают дилеры.
Простой пример сделки РЕПО
Давайте рассмотрим вышесказанное на простом примере взаимоотношений двух человек. Допустим, одному человеку понадобился миллион рублей для создания своего бизнеса, сроком на один год. При этом у него есть недвижимость, с которой он может безболезненно расстаться на год (например, в виде дачи стоимостью в полтора миллиона рублей).
Другой человек располагает свободными деньгами и не против ссудить их за небольшой процент, скажем за 10% годовых. Но при этом он не хочет никакого риска и в обмен на деньги хочет получить определённое материальное обеспечение.
Два этих человека заключают сделку РЕПО со следующими условиями:
- Первый человек продаёт второму дачу за один миллион рублей, обязуясь выкупить её обратно через год (для него это сделка прямого РЕПО);
- Второй человек, в свою очередь, обязуется продать эту дачу обратно через один год за сумму в один миллион сто тысяч рублей (сто тысяч это те самые 10% годовых). Для него это сделка обратного РЕПО.
Таким образом, оба человека получают желаемое. Первый – деньги на развитие бизнеса. Второй – прибыль в виде процентов, причём практически ничем не рискуя, ведь в случае чего, у него в собственности останется дача стоимостью в полтора миллиона.
Вы наверно заметили, что дача стоимостью в полтора миллиона была продана за один миллион рублей. Это служит дополнительной гарантией того, что продавец дачи захочет выкупить её обратно и тем самым исполнить условие сделки. А разница между реальной стоимостью дачи и суммой сделки, называется дисконтом (в рассмотренном примере дисконт составляет 1500000-1000000=500000 рублей).
Риски сделок РЕПО
Возвращаясь к предыдущему примеру, хотя мы и говорили о практически полном отсутствии риска, он всё же имел место быть. Например, если гипотетически предположить, что цены на недвижимость такого типа (на дачи) за год упали в два раза. Тогда в случае неисполнения продавцом своих обязательств (он не сможет или не захочет выкупить дачу обратно), покупатель останется с недвижимостью стоимостью 750000 рублей. Его убыток в данном случае составит 1000000-750000=250000 рублей.
Как уже говорилось выше, большинство сделок РЕПО проводятся с ценными бумагами. То есть, первая сторона продаёт (с обязательством последующего выкупа), а вторая сторона покупает (с обязательством последующей продажи) ценные бумаги. Это могут быть акции, облигации, депозитарные расписки и прочее. В данном случае у второй стороны сделки есть риск того, что покупаемые ценные бумаги сильно упадут в цене, и если при этом первая сторона не исполнит своих обязательств, то вторая сторона останется с убытком равным сумме сделки минус нынешняя цена ценных бумаг.
Способы минимизации рисков по сделкам РЕПО
Есть два основных способа минимизации рисков в сделках такого типа. Первый из них – дисконт, а второй – компенсационные взносы. Что такое дисконт мы уже говорили в рассмотренном выше примере. В применении к ценным бумагам это абсолютно то же самое, то есть – разница между их рыночной стоимостью и суммой сделки. Размер дисконта определяется в зависимости от того насколько надёжны и ликвидны ценные бумаги выступающие объектом сделки. Например, для ликвидных акций, относящихся к категории « », размер дисконта будет ниже, чем для менее ликвидных акций из второго или третьего эшелонов.
Компенсационные взносы особенно актуальны для сделок РЕПО с большими сроками исполнения. А что они собой представляют, давайте рассмотрим на ещё одном примере. Допустим, две стороны заключили сделку РЕПО сроком на несколько лет, с учетом выплаты компенсационных взносов. Объектом сделки стали акции компании Газпром.
Далее предположим, что акции Газпрома стали стремительно расти в цене. Это не выгодно продавцу, поскольку сейчас за то же самое количество акций он мог бы получить гораздо больше денег. Поэтому продавец может потребовать компенсацию либо в деньгах, либо в части акций.
Если же акции Газпрома, наоборот, начнут падать в цене, то такая ситуация становится невыгодной покупателю. Ведь стоимость купленных им акций становится ниже той суммы, за которую он их купил и возникает риск того, что продавец по истечению срока сделки просто не захочет выкупить их обратно. Поэтому тут уже покупатель может потребовать компенсацию (тоже или деньгами, или акциями).
Размер компенсации в обоих случаях определяется как абсолютное значение разницы между новой стоимостью акций и их стоимостью на момент заключения сделки.
Следует понимать, что если одна из сторон сделки не выполнит своих обязательств по компенсационным платежам (если конечно они были оговорены в момент заключения сделки), то сделка считается завершенной на следующий же банковский день.
