Форвардный контракт (Форвард). Форвардные контракты
Форвардный контракт - это соглашение между двумя сторонами о будущей поставке определённого актива на данных условиях в назначенный срок в будущем. В основном форвардные контракты заключаются вне биржи и это твёрдая сделка, то есть сделка обязательная для исполнения двумя участвующими в контракте сторонами. Форвардный контракт не является ценной бумагой, но широко используется на финансовых рынках.
Принципы форвардного контракта
В форвардном контракте стороны в момент заключения сделки обязательно оговаривают между собой все необходимые условия контракта и конкретный актив - предмет контракта, его качество, размер контракта, договорную цену исполнения (цена поставки), срок и место поставки.
Форвардный контракт обычно заключается вне биржи для реальной продажи или покупки соответствующего актива. Также возможно заключение контракта в целях страхования (хеджирования) от возможного неблагоприятного изменения цены или с целью игры на разнице курсовой стоимости актива.
Предметом соглашения по форвардным контрактам могут выступать различные активы: промышленные товары, ценные бумаги, валюта, драгоценные металлы и так далее.
Лицо, которое при заключении форвардного контракта обязуется поставить по этому контракту соответствующий актив, тем самым открывает короткую позицию. Считается, что это лицо продаёт форвардный контракт. Лицо, которое покупает контракт, открывает длинную позицию и обязуется в оговорённый срок принять и оплатить данный актив по указанной в контракте цене.
Цена актива, которая согласовывается в момент заключения форвардного контракта , называется ценой исполнения или ценой поставки. Эта цена остается неизменной в течение всего срока действия форвардного контракта до его исполнения. В каждом новом (последующем) контракте может быть своя цена исполнения, которая может отличаться от цен предыдущих контрактов. Поэтому цена поставки, зафиксированная в новом форвардном контракте, называется форвардной ценой, или стоимостью контракта. Для каждого момента времени форвардная цена для данного базисного актива - это цена поставки, зафиксированная в форвардном контракте, который был заключён в этот момент.
Заключение контракта не требует от контрагентов каких-либо предварительных расходов и взносов, как это предусмотрено, например, опционами и , только может возникнуть необходимость оплаты комиссионных и накладных расходов, связанных с оформлением сделки.
Форвардный контракт заключается, как правило, вне биржи и стороны при заключении контракта согласовывают все условия, то есть контракт не является стандартным, поэтому стороны могут подгонять все условия под свои специфические потребности. Иногда товарные или валютные биржи разрабатывают стандартные условия выпуска и обращения таких контрактов для торговых операций на этих биржах. Хотя это и твёрдая сделка, контрагенты не застрахованы в полной мере от неисполнения обязательства, так как возможна ситуация, при которой в связи с соответствующим изменением цены спот становится выгоднее уплатить предусмотренный контрактом штраф, чем выполнить сам контракт. Отсутствие определённого стандарта на форвардные контракты приводит к почти полному отсутствию вторичного рынка на эти контракты; исключением является форвардный валютный рынок. Поэтому ликвидировать свою позицию по контракту каждая сторона может чаще всего только с согласия своего контрагента.
Форвардные контракты часто заключаются с целью игры на разнице курсовой стоимости выбранного актива. Лицо, занимающее короткую позицию (продавец), рассчитывает на понижение рыночной цены этого актива. Лицо, занимающее длинную позицию (покупатель), надеется на дальнейший рост рыночной цены актива, лежащего в основе контракта.
Как уже указывалось, вторичный рынок форвардных контрактов мало развит, тем не менее возможны ситуации, при которых становятся выгодными операции на вторичном рынке и тогда сам контракт приобретает определённую цену. Эта цена определяется в зависимости от различных факторов и в том числе от доходности активов.
Пример форвардного контракта
Трейдер, проанализировав рыночную ситуацию, предполагает, что в течение трёх месяцев цена на золото преодолеет отметку 1200 долларов за тройскую унцию и будет повышаться далее. Трейдер заключает на покупку по цене 1100 долларов.
Через три месяца цена актива равна 1300 долларов. Исполнение контракта для трейдера означает покупку золота по цене 1100 долларов за тройскую унцию, что на 200 долларов ниже рыночного курса. Трейдер продаёт приобретённое золото по рыночной цене 1300 долларов и получает прибыль в размере 200 долларов за каждую тройскую унцию драгоценного металла.
Под форвардным контрактом подразумевается соглашение, заключаемое двумя сторонами по поводу поставки объекта контракта в будущем. Условия контракта строго оговариваются изначально и не подлежат изменению. Как бы не складывались , они должны быть в точности выполнены, когда придет назначенный срок. Хотя фактически форвард не представляет собой ценную бумагу, его довольно часто используют на финансовых рынках.
Основные виды форвардов
Выделяют три основных вида: - поставочный форвард. Согласно заключаемому в это случае договору, суть сделки состоит в поставке товара продавцом и его полной оплате покупателем на условиях последнего; - расчетный форвард. Под этим видом форварда понимают , согласно которому одна сторона должна заплатить другой величину разницы, возникающей между стоимостью товара в момент заключения договора и в тот момент, когда приходит пора исполнять договор; - валютный форвард. Представляет собой обмен двух валют по фиксированному курсу.
Главные характеристики форвардного контракта
1. , под которым понимается тот финансовый инструмент или , поставку которого предусматривает форвард. Из этого вытекает, что все форвардные контракты в соответствии с их базовым активом можно подразделить на финансовые и товарные. При этом в качестве базового актива финансового форварда выступают процентные ставки, акции, и прочие фондовые ценности. В свою очередь, в качестве базового актива товарного форварда соответственно выступает какой-то товар, будь то энергоресурсы, сельскохозяйственная продукция или металлы.
2. Количество поставляемого базового актива.
3. Зафиксированная в контракте дата поставки базового актива.
4. Цена поставки, то есть та цена, которая оплачивается покупателем форварда в пользу продавца. Цена поставки фиксируется изначально и не меняется на протяжении всего срока действия контракта вне зависимости от обстоятельств.
5. Форвардная цена, также являющаяся ценой поставки базового актива. Она отличается от цены поставки тем, что не является постоянной, а изменяется в каждый отдельно взятый момент времени.
6. Цена форвардного контракта. Тут имеется в виду цена возможной перепродажи форвардного контракта на вторичном рынке. Зачастую цену форвардного контракта вычисляют, как разницу между величиной текущей форвардной цены и величиной цены поставки.
Область применения
Заключение форвардного контракта обуславливается желанием поставщика или покупателя застраховаться от возможности неблагоприятного для них изменения стоимости товара или актива. Торговые и производственные компании часто заключают форвардные контракты. Кроме того, нередко такие контракты, подразумевающие продажу или покупку валюты, используют банки в финансовых операциях со своими клиентами.
Особенности, преимущества и недостатки
Заключение форвардного контракта происходит вне биржи. В некоторых случаях валютные рынки занимаются разработкой стандартных контрактов, которые могут заключаться на этих биржах, однако делается это исключительно для удобства сторон. Контрагенты не несут никаких расходов для заключения контракта. Конечно, речь идет о тех случаях, когда заключается напрямую, без участия посредников. По своей сути форвардный контракт является твердой сделкой, а значит - обязательным для исполнения. Соответственно, заключая контракт, контрагенты официально теряют возможность извлечь выгоду из благоприятно складывающейся для них конъюнктуры. В то же время нельзя сказать, что заключив такой контракт, каждый из контрагентов становится застрахованным от возможности неисполнения условий контракта со стороны партнера. И если стоимость спота будет значительно превышать потери, связанные со штрафными санкциями, то только нежелание потерять честное имя, перспективность долгосрочного сотрудничества или исключительная добросовестность сторон смогут сохранить сделку в силе. Это является основным недостатком форвардных контрактов. В связи с этим партнерам, желающим заключить контракт, приходится заниматься выяснением добропорядочности и платежеспособности друг друга.
Форвардные сделки являются одной из первых форм срочного контракта, которые возникли как реакция на значительную изменчивость цен.
Форвардный контракт – это соглашение между двумя сторонами о будущей поставке предмета контракта, которое заключено вне биржи.
В качестве предмета соглашения могут выступать:
Облигации
Др. виды активов
Основная цель форвардных сделок – страхование от возможного изменения цен.
Форвардная сделка по продаже (покупке) валюты включает следующие условия:
Курс сделки фиксируется в момент ее заключения;
Передача валюты осуществляется через определенный период, наиболее распространенными сроками для таких сделок является 1,2,3,6 месяцев, а иногда 1 год;
В момент заключения сделки никакие задатки или другие суммы обычно не переводятся.
Несмотря на очевидные достоинства, форвардный контракт таит в себе и ряд недостатков.
Так как форвардный контракт заключается вне биржи и не попадает под контроль за его исполнением со стороны биржевых органов надзора, ответственность за его исполнение целиком лежит на партнерах по сделке. Кроме того, не существует стандартизации форвардных контрактов, что часто затрудняет работу с ними.
Форвардные сделки заключаются по форвардному курсу, который характеризует ожидаемую стоимость валюты через определенный период времени и представляет собой цену, по которой данная валюта продается или покупается при условии ее поставки на определенную дату в будущем.
Теоретически курс форвард может быть равен курсу спот, однако на практике он всегда оказывается либо выше, либо ниже. Соответственно Форвардный курс = курс спот + премия (репорт) или - дисконт (депорт)
Где Rf - форвардный курс
Rs - курс спот
FM - величина форвардной маржи
Таким образом, форвардный курс рассчитывают прибавлением премии или вычитанием скидки из текущего курса спот.
Форвардный курс обычно превышает курс спот на столько, на сколько банковские ставки котирующейся валюты ниже, чем процентные ставки контрагентной валюты.
Правило «большого пальца»: Валюта с более высокой процентной ставкой будет продаваться на форвардном рынке с дисконтом по отношению к валюте с более низкой процентной ставкой; Валюта с более низкой процентной ставкой будет продаваться на форвардном рынке с премией по отношению к валюте с более высокой процентной ставкой.
Связано это с тем, что при установлении форвардного курса учитывается, что за период до исполнения сделки владелец валюты может получить больше в виде процента по депозиту.
Поэтому для выравнивания позиций участников сделки следует учитывать разницу в процентах по депозитам используемых валют. Кроме того, в международной практике используется процент по депозитам на межбанковском лондонском рынке, т.е. ставка ЛИБОР .
В качестве основы для вычисления курса форвард валют может рассматриваться их теоретический (безусловный) курс форвард , определяемый следующим образом.
Предположим, что сумма в валюте В, взятая взаймы на срок t дней по годовой ставке процентов iB, обменена на валюту А по курсу спот RS, что дало сумму PA = PB / RS
Сумма PA , размещенная на депозит на срок t дней по ставке iA, даст в результате сумму SA = PA * (1 + iAt / 360), где 360 – расчетное количество дней в году.
Возвращаемая сумма с процентами в валюте В SB = PB * (1 + iBt / 360)
При использовании межбанковских ставок курс форвард определяется следующим образом:
Rf = RS *(1 + А) / (1 + L), где
А – процентная ставка на внутреннем межбанковском рынке
L – ставка ЛИБОР
Эффективность форвардных сделок принято оценивать на основе общей формулы определения эффективности финансовых операций в виде годовой ставки процентов (для форвардных сделок она принимает следующий вид)
If = FM/RS * 360/t,
Где If - эффективность форвардных сделок
FM – формвардная маржа (доход или убыток от операции)
RS - курс спот покупки или продажи валюты (вложенные средства)
T - срок операции в днях
Можно выделить два вида форвардных операций :
1. Единичные конверсионные операции с датой валютирования, отличной от даты спот – сделки outright (именно о них шла речь выше)
2. Сделки swap – комбинация двух противоположных конверсионных операций на одинаковую сумму с разными датами валютирования.
Валютные своп-операции (Сделки swap)
Обычно свопы заключаются на период до 1 года. Дата исполнения более близкой сделки называется датой валютирования. Дата исполнения более удаленной по сроку сделки – дата окончания свопа.
Если ближняя конверсионная сделка является покупкой валюты (обычно базовой), а более удаленная – продажей валюты, такой своп называется «купил/продал». Если же вначале осуществляется сделка по продаже валюты, а обратная ей сделка является покупкой валюты, этот своп будет называться «продал/купил».
Как правило, сделка своп проводится с одним контрагентом, т.е. обе конверсии осуществляются с одним и тем же банком. Однако допускается называть свопом комбинацию
двух противоположных конверсионных сделок с разными датами валютирования на одинаковую сумму, заключенных с разными банками.
По срокам валютные свопы можно разделить на три вида:
1. Стандартные свопы : первая сделка – спот вторая сделка – недельный форвард
В таких сделках присутствует общий курс спот. Следовательно, разница в курсах для этих двух сделок заключается только в форвардных пунктах на конкретный период. Эти форвардные пункты и будут являться котировкой свопа для данного периода. Т.е. Курс своп = Rf – Rs = форвардные пункты
2. Короткие однодневные свопы:
первая сделка – дата валютирования tomorrow вторая сделка – спот
3. Форвардные свопы: сочетание двух сделок outright (форвардов)
Использование сделок своп:
1) для создания банком денежной ликвидности в недостающей валюте при наличии другой избыточной валюты.
2) для нейтрализации валютного риска при проведении сделок outright
3) на валютном рынке дл сохранения открытой валютной позиции при проведении конверсионных спекулятивных операций.
Наряду с валютными свопами существуют также процентные свопы – соглашение сторон о взаимном обмене процентными платежами, исчисленными в одной валюте с предполагаемой суммы по заранее оговоренным процентным ставкам в течение определенного периода времени.
При этом ставка может быть фиксированной и плавающей (т.е LIBOR + i %)
Формы свопов:
1. Комбинированный - сочетание валютного и процентного свопа
2. Амортизирующий – своп, заключенный между двумя партнерами и предполагаемая сумма которого равномерно уменьшается с приближением даты окончания сделки.
Предполагаемая сумма здесь – это сумма, с которой измеряется размер платежа, сумма основного долга или депозита.
3. Нарастающий - своп, заключенный между двумя партнерами и предполагаемая сумма которого равномерно увеличивается с приближением даты окончания сделки.
4. Структурированный (сложный ) – своп, в котором участвуют несколько сторон и несколько валют.
5. Активный – своп, меняющий существующий тип процентной ставки актива на другой.
6. Пассивный - своп, меняющий существующий тип процентной ставки обязательства на другой.
Использование процентных свопов:
1) получение возможности привлекать средства на выгодных в настоящий момент условиях (фиксированной ставке, по ставке ниже, чем на межбанковском рынке)
2) переструктурирование портфеля обязательств или активов без изменения структуры баланса
3) страхование активов и обязательств.
4) обеспечение постоянной прибыли путем обмена потоками платежей
Форвардный контракт - это соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива. Все условия сделки оговариваются в момент заключения договора. Исполнение контракта происходит в соответствии с данными условиями в назначенные сроки.
Заключение контракта не требует от контрагентов каких-либо расходов (мы не принимаем здесь в расчет возможные комиссионные, связанные с оформлением сделки, если она заключается с помощью посредника).
Форвардный контракт заключается, как правило, в целях осуществления реальной продажи или покупки соответствующего актива и страхования поставщика или покупателя от возможного неблагоприятного изменения цены. Контрагенты страхуются от неблагоприятного развития событий, однако они также не могут воспользоваться возможной благоприятной конъюнктурой.
Несмотря на то, что форвардный контракт предполагает обязательность исполнения, контрагенты не застрахованы от его неисполнения в силу, например, банкротства или недобросовестности одного из участников сделки. Поэтому до заключения сделки партнерам следует выяснить платежеспособность и репутацию друг друга.
Форвардный контракт может заключаться с целью игры на разнице курсовой стоимости активов. Лицо, открывающее длинную позицию, рассчитывает на рост цены базисного актива, а лицо, открывающее короткую позицию, - на понижение его цены.
По своим характеристикам форвардный контракт - это контракт индивидуальный. Поэтому вторичный рынок форвардных контрактов на большую часть активов не развит или развит слабо. Исключение составляет форвардный валютный рынок.
При заключении форвардного контракта стороны согласовывают цену, по которой будет исполнена сделка. Эта цена называется ценой поставки. Она остается неизменной в течение всего времени действия форвардного контракта.
В связи с форвардным контрактом возникает еще понятие форвардной цены. Для каждого момента времени форвардная цена для данного базисного актива - это цена поставки, зафиксированная в форвардном контракте, который был заключен к этому моменту.
Правовая природа и виды форвардных контрактов
Остановимся более подробно на правовой характеристике форвардных сделок. Как уже было отмечено, форвардная сделка предполагает, как правило, в качестве результата реальную поставку товара. «Предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар, т.е. вещи, имеющиеся в наличии ». При этом ссылка на реальность товара не должна ограничивать право продавца на заключение договора о продаже товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем в порядке п. 2 ст. 455 ГК РФ.
Исполнение по форвардной сделке происходит через определенный срок после ее заключения. Основной целью такой отсрочки исполнения обязательств по поставке и расчетам по форвардной сделке является «страхование от изменения курсов валют, стоимости товара и т.д. При этом побочной целью может быть также получение спекулятивной прибыли».
Форвард - отличное средство страхования прибыли. В момент заключения этой сделки фиксируются существенные условия контракта - такие как срок, количество товара, его цена, - но до наступления определенного срока поставка не производится. Такое страхование рисков называется, как было отмечено выше, хеджированием. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости по кассовым сделкам. Она может определяться как на момент заключения контракта, так и на момент расчетов или поставки. Ценой исполнения по форвардной сделке (определяемой на момент ее исполнения) служит, как правило, среднее биржевое значение цены на товар. Форвардная стоимость является результатом оценки участниками биржевых торгов всех факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий на нем.
В процессе формирования финансового рынка произошло разделение форвардных сделок по принципу поставки на поставочные форвардные контракты (поставочные форварды) и расчетные форвардные контракты (беспоставочные форварды). По поставочным форвардам поставка предполагается изначально, а взаиморасчеты производятся путем уплаты одной стороной другой стороне образовавшейся разницы в цене товара или заранее определенной денежной суммы в зависимости от условий договора.
При операциях с расчетными форвардными контрактами поставки товара (базового актива) не происходит и изначально не предусматривается. Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной суммы разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату, обычно по отношению к биржевой цене базиса поставки.
Определение форвардной цены
С точки зрения теории, в вопросе определения форвардной цены можно выделить две концепции. Первая состоит в том, что форвардная цена возникает как следствие будущих ожиданий участников срочного рынка относительно будущей цены спот. Вторая концепция строится на арбитражном подходе.
В соответствии с положениями первой концепции, участники экономических отношений пытаются учесть и проанализировать всю доступную им информацию относительно будущей конъюнктуры и определить будущую цену спот. Арбитражный подход строится на технической взаимосвязи между форвардной и текущей спотовой ценами, которая определяется существующей на рынке ставкой без риска. В его основе лежит положение о том, что инвестор, с точки зрения финансового решения, должен быть безразличен в вопросе приобретения базисного актива на спотовом рынке сейчас или по форвардному контракту в будущем. В течение действия форвардного контракта дивиденды по акции могут либо выплачиваться, либо нет. Если на акцию выплачивается дивиденд в течение действия форвардного контракта, то форвардную цену необходимо скорректировать на его величину, так как, приобретя контракт, инвестор не получит дивиденд. Кроме того, существует понятие форвардной цены валюты, основанной на так называемом паритете процентных ставок, смысл которого заключается в том, что инвестор должен получать одинаковый доход от размещения средств под процент без риска как в национальной, так и иностранной валюте. Оба варианта должны принести инвестору одинаковый результат. В противном случае возникнет возможность совершить арбитражную операцию.
Сделки РЕПО
Операции РЕПО и обратного РЕПО
В настоящее время широкое распространение получили договоры с обязательством обратного выкупа, именуемые «РЕПО» . Существо их заключается в том, что хозяйствующий субъект (как правило, кредитная организация) приобретает какое-либо имущество и одновременно, обычно в том же договоре, обязуется продать то же имущество продавцу по первому договору. Формально такая сделка представляет собой два договора купли-продажи, отличающихся друг от друга лишь ценой (в договоре обратного выкупа она выше цены первого договора), а также сроками передачи имущества и денежного возмещения.
По сути, в такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разница между ценой первого и ценой второго договоров - плате за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам - сроку кредитования. Имущество же, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором, как правило, устанавливается, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически невозвращения «кредита» в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
РЕПО представляет собой краткосрочные операции, от однодневной (overnight) до сроком в несколько недель. С помощью РЕПО дилер может финансировать свою позицию для приобретения ценных бумаг.
Существует понятие «обратное РЕПО ». Это соглашение о покупке бумаг с обязательством продажи их в последующем по более низкой цене. В данной сделке лицо, покупающее бумаги по более высокой цене, фактически получает их в ссуду под обеспечение денег. Второе лицо, предоставляющее кредит в форме ценных бумаг, получает доход (процент за кредит) в сумме разницы цен продажи и выкупа бумаг.
Теперь остановимся более подробно на правовой характеристике данного вида сделок. Согласно п. «г» ч. 2 инструкции ЦБ РФ «Об установлении открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ» от 22 мая 1996 г. № 41, как уже было отмечено, «сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене». Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи.
Центральным банком было предложено следующее определение сделки РЕПО: это «соглашение о покупке/продаже ценных бумаг с последующей обязательной продажей/покупкой по цене, определяемой в момент покупки/продажи.
Некоторые формы залога, известные истории права, а также теории и практике зарубежных правовых систем, предполагают переход к залогодержателю права собственности на предмет залога. Однако стремление правоприменителей обойти требования законодательства о невозможности перехода залогодержателю права собственности на предмет залога порождают явления, с трудом укладывающиеся в рамки обычного правового регулирования и влекущие сложности при их юридической квалификации. Иными словами, борьба за «чистоту теории» сталкивается с потребностями гражданского оборота.
Существуют и так называемые «прямые РЕПО» и РЕПО типа «продажи обратной покупки» («покупки обратной продажи»). В отличие от РЕПО типа «продажи обратной покупки» «прямые РЕПО» совершаются сторонами только при наличии генерального соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО. Такое соглашение четко определяет права, ответственность сторон и порядок расчетов между ними по сделкам. В «прямом» РЕПО процентный доход по сделке явно выделяется. «Прямые» РЕПО охватывают как сделки с поставкой ценных бумаг, так и сделки без поставки ценных бумаг, Обычно называемые РЕПО «у своего депозитария».
Нормативно-правовое регулирование этого института финансового рынка достаточно фрагментарно и разрозненно. Так, размещение государственных облигаций посредством заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября 1998 г. № 374-у.
Сделки РЕПО - предоставляют хозяйствующим субъектам кредитовать своих контрагентов при условии получения высоколиквидных залогов. Такие операции, получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента, использовались для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. По мнению Л.Г. Ефимовой, сделка РЕПО является разновидностью договора купли-продажи и «объединяет не только собственно куплю-продажу, но и предварительный договор о продаже ценных бумаг... через определенное время по заранее установленной цене».
Необходимо заметить, что сделка обратного РЕПО не может однозначно толковаться в качестве предварительного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг является не реальным, а консенсуальным, для заключения которого достаточно одного согласия. Однако если предмет договора не может быть передан в момент совершения сделки, то ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав в нем в качестве срока исполнения определенный момент времени в будущем. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться форвардной.
В настоящее время, рассматривая споры, вытекающие из сделок РЕПО, суды обычно квалифицируют их как притворные сделки, прикрывающие собой залог. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в ряде постановлений ВАС РФ: № 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г.
При этом очевидно, что сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а, как отмечалось выше, разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств. Подобное же объяснение необходимости сделок РЕПО дается и в экономической литературе. Так, И.Т. Балабанов замечает, что «эти операции по существу представляют собой залог ценных бумаг при получении кредита в банке под определенный процент», а сами сделки «представляют собой единые договоры».
В то же время М. Масленников отмечает, что «договоры, заключенные по типу РЕПО, не направлены на прикрытие договоров кредита и залога. Они заключаются совсем с иной целью, а именно с целью игры на колебании курса акций. Следует учитывать, что сделки РЕПО получили широкое распространение в межбанковской деятельности, на валютном и фондовом рынках. Это объясняется тем, что, являясь по сути спекулятивными, они выполняют две очень важные функции: привлекают на рынок дополнительные финансовые средства и уменьшают риски участников биржевых торгов. Кроме того, договоры РЕПО предусмотрены в ряде актов Правительства и /ЦБ России». Подобная формулировка М. Масленникова о «спекулятивном» характере таких сделок представляется довольно знакомой в сфере квалификации расчетно-форвардных контрактов, которым судами по ряду дел отказывалось в предоставлении судебной защиты именно по основанию спекулятивного характера данной сделки. Ссылки же в подзаконных актах на ту или иную сделку, как было указано, не влияют на позицию судов по данному вопросу.
Остановимся более подробно на соотношении сделок РЕПО и договоров залога и, как следствие, определим более четко критерии, позволяющие квалифицировать данный вид сделок в качестве притворных.
Соотношение сделок РЕПО и залога как способа обеспечения исполнения обязательства
Формально сделка РЕПО - это совокупность двух договоров купли-продажи. Однако если анализировать ее сущность исходя не только из буквального толкования текста договора, но и из целей и существа действий, которые преследовались и совершались сторонами, то следует признать, что цель сделки - не продажа имущества, а временное предоставление финансовых средств «под уступку права собственности на имущество» или «под залог» имущества.
Как уже было отмечено, с позиций судебной практики такого рода сделки неприемлемы. Так, изначально пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 известного постановления от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» категорично указали, что действующее законодательство «не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя». Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем постановлением Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97 (а также последующими - № 7045/97 и 1171/98) было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ.
Совершенно очевидно, что арбитражные суды исходят из ошибочной предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило «разрешено все то, что прямо не запрещено». Кроме того, судом, по нашему мнению, была здесь применена аналогия закона - что в силу ст. 6 ГК РФ допускается, лишь если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. Думается, что в отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, и во-вторых, что правила о них предусмотрены в актах Центрального банка РФ (Приказ от 24 октября 1997 г. № 02-469 «Об утверждении Указаний "О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации"»; Указание ЦБ РФ от 17 сентября 1999 г. № 639-У «О внесении изменений и дополнений в Положение "Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций"»; Положение ЦБ РФ «О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ» от 25 марта 2003 г. № 220-П).
Кроме того, в ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной ст. (залог, поручительство и т.д.). Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.
Даже если считать, что целью кредитной организации не является приобретение права собственности на такое «покупаемое» имущество, то применение к сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно. Дело в том, что стороны не имели в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения правил о залоге (не влекущего перехода к залогодержателю права собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением сторон и обычаями делового оборота.
Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать «обеспечивающее» РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия.
Г.В. Мельничук по этому вопросу указывает следующее: «Сама по себе сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств ».
Представляется интересным тот факт, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО. По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным заемщиком договорам купли-продажи заимодавец производит оплату приобретенных товаров со своего расчетного счета: то есть имущество переходит в собственность заимодавца именно в качестве предмета такого своеобразного «залога».
Следует отметить, что сфера применения сделок типа РЕПО не ограничивается только кредитными отношениями, а широко применяется на рынке ценных бумаг, поскольку чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают именно ценные бумаги. Это объясняется, по мнению А. Архипова и А. Кучерова, прежде всего тем, что реализация ценных бумаг освобождается от налогообложения НДС (подп. 12 п. 2 ст. 149 и подп. 10 п. 1 ст. 150 Налогового кодекса Российской Федерации). Существенное значение имеет также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами на предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. Однако установленный в п. 10.3 постановления ФКЦБ от 2 октября 1997 г. № 27 трехдневный срок оформления залога в условиях торговли акциями на бирже является недопустимо длительным. Для решения данной проблемы участники биржевых торгов используют различные правовые механизмы, позволяющие обеспечить обязательства заемщика перед заимодавцем, по сути являющиеся залогом, но не требующим присущей залогу регистрации.
Классическим примером такого обеспечения является совершение брокером на основании поручений клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, представленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата (так называемое маржинальное кредитование).
В силу постановления ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. № 6, регулирующего порядок совершения подобных сделок, такие операции осуществляются на основании договора между клиентом и брокером, согласно которому клиент принимает на себя обязательство не распоряжаться принадлежащими ему и учитываемыми на счете депо клиента (разделе счета депо) ценными бумагами в части, достаточной для исполнения обязательств перед брокером и на период до проведения расчетов с брокером по результатам сделок. Брокеру же предоставлены права продажи учитываемых на счете депо клиента ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов с клиентом по его обязательствам перед брокером, возникшим вследствие совершения сделок, и распоряжения денежными средствами клиента с целью приобретения ценных бумаг в размере, достаточном для проведения расчетов по возникшим вследствие совершения сделок обязательствам клиента перед брокером по поставке ценных бумаг.
Таким образом, между брокером и клиентом складываются отношения, напоминающие залог бездокументарных ценных бумаг, с оставлением предмета залога у залогодателя, однако таковыми не являющиеся. При этом не требуется оформление залога у реестродержателя (депозитария), что существенно экономит время, а кроме того, заимодавец получает возможность обращения взыскания на предмет обеспечения займа (путем его реализации без согласования с клиентом).
Указанный выше механизм обеспечения имеет определенные недостатки: сделки могут осуществляться только через организаторов торговли (то есть подобные операции на рынке ценных бумаг, не обращающихся на бирже, невозможны); в качестве предмета обеспечения могут выступать только ценные бумаги, установленные отдельным постановлением ФКЦБ РФ; ограничена сумма займа, которую брокер может предоставить клиенту в таком режиме; возникают дополнительные обязанности у брокера-заимодавца (в частности, по открытию отдельной кредитной линии).
Подобные недостатки в значительной мере сужают сферу применения такого псевдозалогового механизма обеспечения прав заимодавца. Но поскольку эта схема предусмотрена нормативным актом, возможность оспаривания таких сделок в судебном порядке минимальная.
Существует и другой способ обеспечения обязательств клиента перед брокером по заемным активам - это выдача брокером клиенту займа под обеспечение ценными бумагами (денежными средствами) клиента путем заключения сделок РЕПО. При реализации подобной схемы исчезают все указанные выше проблемы маржинального кредитования: сделки можно совершать на любую сумму, с любыми ценными бумагами, их можно заключать на неорганизованном рынке ценных бумаг и т.д.
Кроме того, в отличие от классического использования сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается, пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).
В связи с этим опять же представляется спорной позиция ВАС РФ, отраженная в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97. Исходя из логики указанного постановления, сделка РЕПО и связанный с нею договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый договор залога, что недопустимо, поскольку:
- продажу полученных по такому договору РЕПО ценных бумаг можно и должно квалифицировать как совершение брокером на основании поручения клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата в нарушение постановления ФКЦБ РФ № 6 от 23 марта 2001 г., а это чревато для брокера ответственностью вплоть до потери лицензии;
- если квалифицировать подобные сделки РЕПО как скрытый договор займа, то получается, что предметом залога по такому договору являются денежные средства, а это прямо противоречит постановлению Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95, в котором указано, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации.
Подводя итог изложенному, стоит отметить, что «настороженное» отношение правоприменительных органов (и в первую очередь судов) к сделкам РЕПО можно объяснить стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм.
Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.
Характерным признаком этих договоров является то, что, в отличии от кассовых сделок срок исполнения предусматривается в будущем. Форвардные сделки характеризуются следующими признаками:
Во-первых, они направлены на реальную передачу прав и обязанностей относительно товара, который является предметом договора. Следует определить, что в отличии от других сроков сделок, стороны, заключая форвардный договор, предусматривают реальное отчуждение продавцом и приобретение покупателем товара.
Во-вторых, передача товара, а также переход права собственности на него осуществляется в будущем, в срок, предусмотренный в сделке.
По своей характеристике, форвардные договоры очень похожи на кассовые. Поэтому их часто объединяют в одну группу биржевых договоров - сделки с реальным товаром, т.е. сделки по которым осуществляется действительная передача товаров. Но эти договоры содержат в себе существенные отличительные признаки.
Форвардные сделки в отличи от кассовых, предусматривают более длительные сроки исполнения. Эти сроки определены в Правилах биржевой торговли. Сроки поставки определяются в договоре с указанием на конкретный месяц, в котором осуществляется исполнение обязательств. Сроки исполнения не выбираются свободно, а подгоняются к последнему числу месяца, или же к середине месяца, в зависимости от правил, установленных на бирже.
Вторым отличительным признаком форвардных сделок является то, что их предметом может выступать как тот товар, который находится в собственности продавца, так и тот, который физически не существует, но к моменту исполнения обязательства будет изготовлен продавцом. Что же касается кассовых сделок, то, как уже определялось, их предметом выступает товар, который находится в собственности продавца.
Форвардные договоры на основании определенных выше признаков (реальность передачи товара и передача его в будущем) является особенной формой договора поставки.
Купля товара на условиях форвардного контракта осуществляется без предварительного смотра товара. Это вызвано тем, что: во-первых, в большинстве случаев товар на момент заключения договора еще не существует и предоставить его экспертизе невозможно; во-вторых, товар, который на момент заключения договора еще находится в собственности продавца, не отгружен на склад биржи для осмотра и проведения экспертизы, поскольку вследствие длительных сроков поставки продавец оплачивал бы бирже значительные денежные суммы за хранение товара. Хотя при наличии на бирже образцов выставленного на торги товара их могут поместить в торговый зал для осмотра заинтересованными особами.
Форвардные контракты в биржевой практике очень часто стандартизированы, поскольку это упрощает биржевой товарооборот и исполнение обязательств. Хотя, беря во внимание тот факт, что предмет этих сделок на момент проведения торгов, может физически существовать и находиться в собственности продавца, допустимо заключение договоров не на основе стандартных, созданных биржевой практикой, условий, а на условиях соглашения сторон Дегтярёва О.И. Биржевое дело. М: 1997 г. -90 с..
После поступления и оприходования товаров на склад биржи при сделках «спот» и «форвард», биржа или складское предприятие, с которым биржа установила соответствующие соглашения по хранению и другим сопутствующим транспортно-экспедиционным складским операциям, выдает владельцу товара специальный документ, называемый варрантом. Варрант - это товарораспределительный документ, свидетельство о сохранности и залоговое, которое продавец хранит в банке и представляет покупателю при наступлении срока поставки товара. Продавец при этом оплачивает расходы по хранению и страхованию товара на складе. Покупатель после приобретения варранта становится владельцем товара. Для этого он производит оплату чеком, переводом денег или наличными.
При заключении форвардных договоров стороны могут предусмотреть, если это не предусмотрено в стандартном договоре, обеспечение исполнения обязательств, т.е. установить меры имущественного характера, которые обязуют должника к надлежащему и своевременному исполнению взятых на себя обязательств. Мерами такого обеспечения в биржевой практике, как правило, выступают задаток и залог.
