Международный центр урегулирования инвестиционных споров. Разрешение инвестиционных споров в рамках международного центра по урегулированию инвестиционных споров
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее МЦУИС или Центр) учрежден в соответствии с Вашингтонской конвенцией "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств" для обеспечения разрешения инвестиционных споров в соответствии с Конвенцией. При передаче спора в МЦУИС следует руководствоваться соответствующими положениями Вашингтонской конвенции, а также Правилами процедуры арбитражного разбирательства.
Возбуждение арбитражного разбирательства. Компетенция МЦУИС.
Сторона, которая намерена прибегнуть к арбитражной процедуре МЦУИС, обращается с соответствующим заявлением в письменной форме к Генеральному секретарю, который направляет копию заявления другой стороне. Заявление должно содержать сведения о вопросах, послуживших основанием для возникновения спора, сведения о сторонах и их согласии относительно арбитражной процедуры в соответствии с правилами арбитража.
Генеральный секретарь регистрирует заявление, за исключением случаев, если, как уже было отмечено выше, на основании информации, содержащейся в заявлении, он придет к выводу о том, что данный спор не находится явно вне компетенции Центра. В этом случае он уведомляет стороны об отказе в регистрации.
Вопрос о наличии компетенции рассматривать конкретный спор решает сам Центр. В компетенцию МЦУИС, как предусмотрено ст. 25 Конвенции, входит разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из связанных с инвестициями отношений, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором им сообщено Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру.
- 1. Во-первых, спор должен соответствовать предметной подсудности, которая ограничена правовыми спорами, возникающими непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. Статья 25 не раскрывает понятия инвестиций. Ее определение связано с определением инвестиций в национальном законодательстве.
- 2. Необходимым условием обращения в МЦУИС является письменное согласие на передачу споров на его разрешение. При этом ст. 25 требует, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в момент передачи спора на разрешение Центра, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется.
- 3. Специальные требования предусмотрены для субъектного состава: только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. В мировой практике сложилось отношение к понятию инвестиционные споры как к спорам между государством (органами государства) и иностранным инвестором (физическим или юридическим лицом).
- 4. При обращении в МЦУИС важно учитывать, что Конвенция предусматривает, что согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения посредством арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора. Следовательно, отказ от использования других средств разрешения спора является одним из условий определения компетенции Центра.
Любое Договаривающееся государство вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения согласно Конвенции.
5. Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и другим Договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража согласно Конвенции. Традиционно обращается внимание на то, что, обращаясь в ИКСИД, государство отказывается от своего права, основанного на нормах международного права (ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических отношениях), которые предусматривает такую защиту как функцию дипломатической миссии. При этом дипломатической защитой не будет считаться проведение неофициальных дипломатических консультаций для достижения единственной цели - облегчения разрешения спора.
Формирование состава арбитража. Формирование состава арбитража в принципе не имеет существенных отличий от формирования состава арбитража международного коммерческого арбитража. Учреждение арбитража предусматривается в кратчайший срок после регистрации заявления. Стороны могут договориться о количестве арбитров, соблюдая требование об их нечетном количестве. Если стороны не договорились о количестве и порядке назначения арбитров, арбитраж формируется из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а председатель назначается по соглашению сторон. Если в течение согласованного сторонами срока (при отсутствии такого согласования - в течение 90 дней после отправки Генеральным секретарем уведомления о регистрации заявления) арбитраж не был учрежден, председатель Административного совета по требованию любой из сторон и после консультаций с обеими сторонами назначает еще не назначенного арбитра или арбитров. В отношении назначаемых в таком порядке арбитров имеется ограничение, согласно которому они не могут быть гражданами Договаривающегося государства - стороны спора или государства, лицо которого является стороной в споре.
Конвенция исходит из неизменности состава арбитража после его учреждения, но допускает в необходимых случаях возможность замены арбитра, а также заявления отвода. Решение относительно отвода принимается другими членами арбитража. Если их мнения разделились поровну либо отвод заявлен единоличному арбитру или большинству составу, решение принимается председателем Административного совета.
Ведение арбитражного разбирательства. Арбитражное разбирательство ведется в соответствии с положениями Конвенции и, если стороны не договорились об ином, правилами арбитражного рассмотрения споров, которые действуют на дату, когда стороны согласились о разрешении спора в арбитраже. В случае возникновения процедурного вопроса, не урегулированного Конвенцией и иными согласованными сторонами правилами, арбитраж, сформированный для разрешения конкретного спора, сам разрешает такой процедурный вопрос.
В целом процедура МЦУИС может быть охарактеризована как позволяющая необходимую гибкость и оперативность. Если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если это является необходимым, в любой момент рассмотрения спора требовать от сторон предъявления документов и иных доказательств и выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если того требуют обстоятельства.
Арбитражная процедура рассмотрения спора проводится в месте нахождения Центра, если в дальнейшем не будет предусмотрено иное. Если иное не согласовано сторонами, арбитражная процедура может проводиться в месте нахождения постоянно действующего арбитражного суда, иного органа публично- или частноправового характера, с которым Центр заключит соглашение в этих целях, а также в любом другом месте, в отношении которого арбитраж примет решение после консультаций с Генеральным секретарем.
Следует обратить внимание на особое положение, свойственное только разбирательству споров в МЦУИС, согласно которому арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (решения non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Это положение принято толковать как задачу для арбитров восполнить пробелы применимого права.
Арбитраж вправе выносить решения, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом. Нередко отмечается, что фактически положение о том, что арбитраж не вправе выносить неопределенные по содержанию решения, может рассматриваться как его право выносить решения ex aequo et bono, потому что при пробелах в применимом праве арбитрам придется исходить из принципов добра и справедливости.
Следует отметить правила, относящиеся к участию сторон в разбирательстве, которые в такой формулировке и с таким содержанием не повторяются в других регламентах международных коммерческих арбитражей. Во-первых, это положение о том, что неявка одной из сторон или неучастие в рассмотрении дела не обязывают признавать утверждение другой стороны. Во-вторых, это положение, устанавливающее, что неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствуют рассмотрению дела арбитражем по требованию противоположной стороны и вынесению решения. Перед вынесением решения арбитраж уведомляет отсутствующую сторону и предоставляет ей определенный срок, за исключением случаев, когда он убежден в том, что отсутствующая сторона не воспользуется этим.
В процессе допускается рассмотрение дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии что это соответствует соглашению сторон и порядку разрешения споров и компетенции Центра.
Если арбитраж сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, арбитраж вправе, если иное не согласовано сторонами, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон. Международный коммерческий арбитраж, как будет показано в ходе дальнейшего изложения, по своей инициативе не выносит рекомендаций о применении обеспечительных мер.
Процедура принятия решения. В результате арбитражного разбирательства арбитры выносят решение. Арбитраж принимает решение большинством голосов арбитров. Решение выносится в письменной форме и подписывается арбитрами, голосовавшими за это решение.
Специально оговорено, что каждый из арбитров вправе приложить свое личное мнение по поводу вынесенного решения, независимо от того, совпадает ли оно с мнением большинства, а также заявление о своем несогласии с вынесенным решением.
Требуется вынесения решения по каждому из вопросов, ставших предметом арбитражного рассмотрения, при этом решение должно содержать основания, на которых оно вынесено.
По заявлению одной из сторон арбитраж в течение 45 дней после вынесения решения вправе, предварительно уведомив другую сторону, принять дополнительное решение, которое не было включено в решение арбитража. Допускается исправление арифметических ошибок и опечаток.
Центр не вправе публиковать вынесенные арбитражные решения без согласия сторон. Генеральный секретарь направляет сторонам заверенные копии решений. В настоящее время большое количество принятых МЦУИС арбитражных решений доступны в электронном виде.
Отличительной особенностью процедуры в рамках МЦУИС является возможность изменения решения после его вынесения арбитражем. Каждая сторона может потребовать изменить решение, направив Генеральному секретарю письменное заявление, если ей стало известно о новых фактах, которые могли бы оказать существенное влияние на решение арбитража. При условии что эти факты не были известны арбитражу и заявителю в момент вынесения решения, а также если незнание заявителя о таких фактах не являлось результатом его небрежности.
Такое заявление должно быть сделано в течение 90 дней после обнаружения таких фактов, однако в любом случае не позднее чем в течение 3 лет со дня вынесения решения. Заявление, по возможности, должно быть представлено арбитражу, вынесшему решение.
В случае если это невозможно, должен быть сформирован новый состав арбитража. Арбитраж вправе, если сочтет необходимым, приостановить исполнение решения до вынесения дополнительного решения.
Отличительной особенностью рассмотрения споров в МЦУИС является положение о возможности внутреннего пересмотра арбитражного решения. По сравнению с международным коммерческим арбитражем, где отмены решения проигравшая сторона может добиваться только в национальных судах, в рамках МЦУИС предусмотрена возможность отмены в соответствии с внутренней процедурой. Центр осуществляет функции контроля в отношении вынесенных решений. Он обладает исключительной компетенцией по вопросам аннулирования и обжалования решений арбитража.
Каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража путем подачи письменного заявления Генеральному секретарю по перечисленным в ч. 1 ст. 52 основаниям:
- а) если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;
- б) если арбитраж превысил свои полномочия;
- в) если имел место подкуп одного из арбитров;
- г) если имело место существенное отступление от процедуры;
- д) если решение не было надлежащим образом обосновано.
Заявление должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем. Если требование отмены основано на обнаруженном факте подкупа, то заявление должно быть сделано в течение 120 дней после обнаружения такого факта, однако в любом случае не позднее 3 лет со дня вынесения решения.
Решение МЦУИС является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые предусмотрены Конвенцией. Каждая из сторон обязана подчиниться и совершать действия, соответствующие требованиям арбитража.
Согласно Конвенции каждое государство признает решение арбитража, вынесенное в соответствии с Конвенцией в качестве обязывающего, и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если это было бы окончательное решение судебного органа этого государства.
Сторона, заинтересованная в исполнении решения, должна представить в соответствующий судебный орган государства-участника копию решения арбитража, заверенную Генеральным секретарем. Исполнение решения арбитража должно осуществляться в соответствии с законодательством об исполнении вступивших в силу судебных решений.
Особенность Вашингтонской конвенции состоит в том, что она налагает на государства-участников обязательство рассматривать решения, вынесенные арбитражем МЦУИС, в качестве обязательных, признавая за ними юридическую силу решений, вынесенных судами этого государства.
С другой стороны, решения международного коммерческого арбитража признаются и приводятся в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Порядок их признания и исполнения определяется национальным законодательством.
В качестве примера судебного дела приведем следующее.
Споры, затрагивающие определение инвестиций. В деле "Mihaly против Шри-Ланки" (Miliary International Corp. v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case N ARB 00/2.17 ICSID Review, 2002, N 1) американская компания Mihaly выиграла тендер на строительство и ввод в эксплуатацию электростанции по договору подряда "под ключ". Компания получила от правительства различные письма о намерениях, и ей на определенный период было предоставлено эксклюзивное право на заключение договора подряда согласно условиям тендера.
Длившиеся продолжительное время переговоры о заключении договора не привели к заключению договора подряда, поэтому фирма заявила иск в МЦУИС на основании ДИД о возмещении ей расходов в целях доведения технических и финансовых аспектов своего предложения до уровня требований государства.
Состав арбитража не признал своей компетенции на разрешение спора, посчитав, что компания не осуществила инвестиций, поскольку подписанные ею с правительством Республики Шри-Ланка письма о намерениях не представляли собой договорных обязательств и не подпадали под определение ни одной из форм инвестиций, под которыми в ДИД понималось "любое право, вытекающее из законодательства или договора".
Международный центр по разрешению инвестиционных споров (на англ. International Center for Settlement of Investment Disputes, сокращенно ICSID) - это самостоятельная структура международного уровня, в приоритетах деятельности которой находится урегулирование споров в сфере инвестиций между частными инвесторами иностранных государств и правительствами. ICSID входит в Группу учреждений Мирового банка.
История ICSID
18 марта 1966 года на конференции у Вашингтоне (Соединенные Штаты) была подписана Конвенция, которая должна регулировать спорные вопросы в сфере инвестиций между отдельными государствами и инвесторами других стран. Данный документ предусматривал создание специального Центра международного уровня, который и будет разрешать разногласия сторон в этом направлении. ICSID был образован в октябре 1966 года.
В настоящий момент (согласно данным 2014 года) членами ICSID являются 150 государств, а также Косово. Эквадор и Боливия вышли из состава Центра. Россия, Белиз, Эфиопия, Доминиканская Республика, Кыргызстан, Намибия, Гвинея-Бисау, Молдавия и Таиланд уже подписали договорное соглашение о вступлении, но еще его не ратифицировали.
Польша, Ангола, Андорра, Иран, Северная Корея, Ирак, Ватикан, Сан-Марино, Вьетнам, Южная Африка, Бразилия, Бутан, Доминика, Таджикистан, Куба, Острова Кука, Ливия, Лихтенштейн, Монако, Черногория, Маршалловы Острова, Мальдивы, Мексика и Индия - государства, которые не являются членами ICSID.
Структура ICSID
Данный Центр состоит из Секретариата и Административного Совета. В состав последнего входит по одному представителю от каждого государства, которое ратифицировало договорное соглашение о вступлении в ICSID.
Секретариат данной организации состоит из генерального секретаря, его заместителя и штата персонала.
Функциональные обязанности Секретариата ICSID:
содействие в создании арбитражных комитетов и трибуналов, примирительной комиссии;
обеспечение поддержки для организации процесса проведения, в том числе и инициирования, слушаний ICSID;
ведение списков арбитров и примирителей;
обеспечение работы Административного Совета.
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) был основан в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной 18 марта 1965 г. в Вашингтоне (далее - Вашингтонская конвенция) , которая вступила в силу в 14 октября 1966 г. По состоянию на 1 ноября 2010 г. Конвенцию подписали 155 государств и ратифицировали 144 государства. Международный банк реконструкции и развития (МБРР), входящий в группу Всемирный банк, явился главным инициатором принятия данной конвенции.
Основным достижением Вашингтонской конвенции явилось создание механизма международного арбитража по рассмотрению инвестиционных споров, с тем чтобы изъять такие споры из юрисдикции национальных органов стран- участниц для обеспечения защиты иностранных инвестиций. С правовой точки зрения наиболее существенной чертой конвенции является то, что она четко устанавливает способность частного лица или корпорации подать жалобу в отношении государства на уровне международного форума. При этом ни одно государство - участник Вашингтонской конвенции не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое договаривающееся государство согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое договаривающееся государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору (ст. 27 Вашингтонской конвенции). Тем самым значение Вашингтонской конвенции заключается в том, она создала условия для ухода государств от практики реализации ими права на дипломатическую защиту своих инвесторов и позволила превратить споры из международноправовых в частноправовые .
В первые двадцать лет существования конвенции стороны достаточно редко прибегали к арбитражной процедуре рассмотрения инвестиционных споров в рамках МЦУИС. Это объяснялось отсутствием в международных инвестиционных контрактах оговорки о передачи споров в международный арбитражный институт. Тем не менее в этот период были отмечены единичные случаи рассмотрения споров в рамках МЦУИС, которые представляют собой ценность в качестве прецедентов и сыграли большую роль в развитии дальнейшей арбитражной практики.
Ситуация кардинально изменилась с середины 1990-х гг. В настоящее время на рассмотрении в МЦУИС находятся сотни инвестиционных споров (при этом сторонами во многих спорах активно выступают государства СНГ), и с определенной уверенностью можно предположить, что их количество будет только увеличиваться. Этому способствовало повсеместное заключение двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) о защите иностранных инвестиций, содержащих в себе арбитражную оговорку об урегулировании инвестиционных споров в рамках МЦУИС.
Растет также число стран, присоединившихся к Вашингтонской конвенции. В настоящее время более 90% членов Всемирного банка подписали и ратифицировали это соглашение. Российская Федерация присоединилась к конвенции в 1995 г., хотя до сих пор ее не ратифицировала.
Органами МЦУИС являются: Административный Совет и Секретариат. Секретариат собирается каждый год в соответствии с ежегодным собранием Всемирного банка, где председателем ex officio является президент Всемирного банка. Секретариат включает в себя по одному представителю от каждого государства - участника Конвенции. Как правило, представителем от государства является министр финансов или его заместитель.
Генеральный секретарь и заместитель Генерального секретаря возглавляют Секретариат и избираются Административным советом. Генеральный секретарь традиционно является Главным советником Всемирного банка. Секретариат осуществляет административную поддержку деятельности Центра, в частности, ведет и предоставляет сторонам списки возможных арбитров, регистрирует заявки на проведение арбитражных разбирательств, способствует формированию и деятельности состава арбитража, управляет средствами на покрытие арбитражных расходов, утверждает правила и процедуры деятельности арбитров, разрабатывает модельные арбитражные оговорки для инвестиционных контрактов и ДИД.
Секретариат состоит из нескольких советников, обладающих определенным опытом в правовой и инвестиционной сферах и знанием нескольких иностранных языков. Советники оказывают консультативную помощь представителям сторон по вопросам организации арбитражного процесса. Генеральный секретарь назначает одного из советников в качестве секретаря состава арбитража. Секретарь при арбитраже оказывает общую поддержку деятельности арбитража, в частности: а) хранит все документы; б) выступает в качестве посредника при передаче составу арбитража всех письменных заявлений и доказательств сторон; в) производит все необходимые приготовления к слушаниям; г) следит за временем слушаний; д) обеспечивает соблюдение необходимых процессуальных требований; е) подготавливает проекты процессуальных документов; ж) обеспечивает наличие необходимых денежных средств на покрытие расходов, связанных с проведением арбитражной процедуры.
В рамках Центра действует несколько правил и предписаний, которые регулируют различные аспекты деятельности Центра. Основные правила и предписания включают: а) Административные и финансовые правила, которые регулируют деятельность Административного совета, а также деятельность Центра в области проведения согласительной и арбитражной процедуры; б) Институциональные правила, регулирующие возбуждение согласительной и арбитражной процедур в рамках МЦУИС; в) Арбитражные правила, которые подробно регулируют производство арбитражной процедуры, включая порядок формирования состава арбитража, порядок предоставления сторонами письменных и устных заявлений и подготовку арбитражного решения; г) Правила проведения согласительной процедуры.
Процедура передачи дела на рассмотрение в рамках МЦУИС требует от сторон выполнения ряда условий. Во- первых, стороны должны прийти к обоюдному согласию о том, что они передают возникший между ними спор в МЦУИС, при этом такое согласие должно содержаться в письменной форме. Соглашение сторон может касаться как уже возникшего спора, так и споров, которые могут возникнуть в будущем. Во-вторых, сторонами соглашения должны выступать договаривающееся государство и физическое или юридическое лицо другого договаривающегося государства. Наконец, спор должен носить правовой характер и возникнуть из инвестиционных отношений, обремененных иностранным элементом.
Юрисдикция МЦУИС возникает вследствие контрактов, заключенных между инвестором и принимающим государством. Также в рамках МЦУИС арбитраж может носить и «вне-контрактный» характер, когда условие об арбитраже выражено не напрямую в контракте между инвестором и принимающем государством, а косвенно. Так, например, положения о передачи инвестиционных споров в МЦУИС могут содержаться в национальном инвестиционном законодательстве принимающего государства, в ДИД, а также в многостороннем инвестиционном соглашении, участниками которого могут быть несколько государств.
В 1978 г. Всемирный банк разработал Дополнительную процедуру МЦУИС, чтобы расширить юрисдикцию МЦУИС и позволить государствам и частным инвесторам других государств, не являющихся членами Конвенции, разрешать инвестиционные споры в рамках Центра. Дополнительная процедура обеспечивается и контролируется секретариатом МЦУИС. Таким образом, разрешение инвестиционных споров стало доступно государствам и частным инвесторам других государств, которые не подпадают под действие конвенции. Это положение приобретает особое значение в связи с инвестиционными спорами, возникающими в рамках главы 11 Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА), так как, в отличие от США, Канада и Мексика не являются участниками Вашингтонской конвенции. Договор к Энергетической хартии в ст. 26 также предусматривает возможность использования Дополнительной процедуры МЦУИС.
Так, в ст. 1120 НАФТА предусматривается право инвестора на предъявление иска: а) согласно Вашингтонской конвенции в МЦУИС при условии, что государство-ответчик и государство истца являются участниками Вашингтонской конвенции; б) согласно Дополнительным правилам МЦУИС, если государство-ответчик или государство истца является участником Вашингтонской конвенции; в) согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.
Другой пример. Согласно п. 3 ст. 26 Договора к Энергетической хартии государство - сторона Договора дает свое безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями этой статьи. При этом если какой-либо инвестор предпочитает передать спор на разрешение таким путем, этот инвестор также дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение: 1) в МЦУИС; 2) единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или 3) на арбитражное рассмотрение при арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме
Л.М. БУСЛАЕВА, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Ульяновского государственного педагогического университета им. И.Н. Ульянова Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников, регулирующих разрешение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18.03.1965 (далее - Вашингтонская конвенция). Вашингтонская конвенция была разработана под эгидой Международного банка реконструкции и развития 46 государствами-членами МБРР.
Л.М. БУСЛАЕВА,
преподаватель кафедры гражданского права и процесса Ульяновского государственного педагогического университета им. И.Н. Ульянова
Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников, регулирующих разрешение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18.03.1965 (далее - Вашингтонская конвенция). Вашингтонская конвенция была разработана под эгидой Международного банка реконструкции и развития 46 государствами-членами МБРР. Целью ее является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Вашингтонской конвенции - посредством создания Международного центра по урегулированию инвестиционных споров - МЦУИС (ICSID) при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции.
Поскольку национальные суды и международный коммерческий арбитраж не полностью охватывали предмет инвестиционных споров своей компетенцией, не имели под рукой достаточного массива применимого права, а также не обеспечивали эффективную защиту вынесенному решению от влияния государства как стороны спора, был организован особый орган по урегулированию инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором. Причиной его создания явилось не только желание унификации правового регулирования, но и потребность в органе, способном эффективно разрешить инвестиционный спор между принимающим государством и иностранным инвестором.
Правовой статус иностранного инвестора является уязвленным по причине того, что инвестор осуществляет свою деятельность и подчиняется юрисдикции государства, принимающего инвестиции. Такое специфическое положение иностранного инвестора требует установления четких и ясных гарантий от произвола государственных органов. И в этом смысле значение Вашингтонской конвенции трудно переоценить: данный международный правовой документ создает единый правовой механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. По мнению И.З. Фархутдинова, МЦУИС представляет собой «механизм гармонизации международного и национального права».
Безусловно, Россия не может игнорировать Вашингтонскую конвенцию, не использовать этот способ разрешения инвестиционных споров. Неучастие в данном многостороннем договоре фактически означает ограничение иностранного инвестора в праве обращения к механизму, предусмотренному Вашингтонской конвенцией. Как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, иностранные инвесторы, осуществляющие деятельность в России, все чаще обращаются к положениям международных двусторонних соглашений как к источнику права, непосредственно регулирующему их право на защиту.
В связи с этим необходимо отметить, что в ст. 8 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 (далее - Типовое соглашение), предпочтение отдано процедуре МЦУИС, в отличие от предыдущего Типового соглашения (утв. постановлением Правительства РФ от 11.06.1992 № 395 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»), утратившего силу, где в качестве компетентного органа определялся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты. Данный факт свидетельствует о намерении России в ближайшее время ратифицировать Вашингтонскую конвенцию.
В доктрине расходятся мнения по вопросу юридической природы МЦУИС и природы его процесса и арбитражного решения. Например, Г.К. Дмитриева указывает на сходство правовой природы международного коммерческого арбитража и МЦУИС. Одни авторы определяют компетенцию МЦУИС как публично-правовую, другие говорят о смешанной частноправовой и публично-правовой юрисдикции МЦУИС. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина указывают, что природа инвестиционного спора может превращаться из частноправовой в публично-правовую (например, при суброгации), и соглашаются с мнением Д. Беттема о смешанном, или гибридном, характере природы МЦУИС. Мы также разделяем данную точку зрения.
Несмотря на то что Россия не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, в двусторонние инвестиционные соглашения Российской Федерации с Японией, США, Чешской Республикой включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через МЦУИС или международный арбитраж ad-hoc. В случае если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для государства-инвестора и для принимающего государства или для одного из них, спор подлежит разрешению в соответствии с Правилами дополнительной процедуры МЦУИС, определенными в Дополнительном протоколе 1979 года к Вашингтонской конвенции (п. 2 ст. 8; далее - Правила дополнительной процедуры).
Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции МЦУИС довольно широкий круг вопросов, не ущемляя при этом иммунитета принимающего государства. МЦУИС вправе рассматривать все юридические споры, связанные с инвестициями, между принимающим государством и иностранным инвестором. Некоторые государства, воспользовавшись нормами п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции, заявили об ограничении компетенции МЦУИС. Например, Китай ограничил сферу влияния МЦУИС спорами по поводу компенсации вследствие экспроприации и национализации, Израиль - спорами, относящимися к инвестициям, одобренным в соответствии с одним из израильских законов о поощрении капиталовложений. Гайана и Ямайка исключили из компетенции МЦУИС споры, касающиеся минеральных и иных природных ресурсов, Саудовская Аравия - споры в отношении нефти.
Компетенция арбитража МЦУИС значительно расширена через п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому МЦУИС вправе рассматривать споры не только с участием государства, но и с участием его субъектов федерации, государственных органов и их должностных лиц. Так, в деле французской компании Compagnia de Aguas del Aconguija S. A and Compagnie General des Eaux против Аргентинской Республики спор возник из договора концессии, заключенного между французской компанией, филиалом в Аргентине, и субъектом федерации - территорией Тукуман. Аргентина не являлась стороной договора. Принимающее государство заявило возражения на юрисдикцию арбитража в рамках МЦУИС, ссылаясь на ст. 25 Вашингтонской конвенции, которая гласит: «Согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства-участника требует подтверждения со стороны Государства, если Государство не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется». Арбитраж пришел к выводу, что ст. 25 Вашингтонской конвенции не ограничивает юрисдикцию арбитража по предмету спора, а скорее закрепляет положительное отношение к согласию государств на подчинение их субъектов юрисдикции МЦУИС.
Изучение процесса подготовки конвенции привело арбитров к выводу, что ст. 25 Вашингтонской конвенции была предназначена для расширения сферы деятельности арбитража МЦУИС с целью охватить уполномоченные органы государств. Данное изменение компетенции МЦУИС произошло без ограничения компетенции по требованиям, предъявляемым к государствам в связи с действиями таких уполномоченных органов. Это обусловлено было тем, что многие государства осуществляли инвестиционную политику через самостоятельные субъекты права, юридические лица, отделенные от государства, включая принадлежащие государству агентства, предприятия.
Таким образом, ст. 25 Вашингтонской конвенции, по справедливому замечанию С.И. Крупко, является «способом подчинения этих субъектов компетенции МЦУИС».
Нормы о компетенции МЦУИС (п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции) определяют субъектный состав инвестиционного спора. Под лицами договаривающегося государства понимаются:
а) любое физическое лицо, которое является гражданином договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо ко дню регистрации заявления (однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны спора);
б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора центру путем примирения или арбитража, а также любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать его в качестве лица другого договаривающегося государства.
Помимо вышеуказанных качеств, физические и юридические лица должны обладать статусом иностранного инвестора.
Условием обращения сторон в МЦУИС для разрешения инвестиционного спора является их письменное согласие на передачу. При этом ст. 25 Вашингтонской конвенции гласит, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, требует подтверждения, если государство не уведомит центр о том, что такое одобрение не нужно. Иными словами, при ратификации Вашингтонской конвенции государство имеет право на оговорку о том, что такого одобрения не требуется. Данные положения Вашингтонской конвенции, по словам французского юриста Д. Беттема, включены в нее «с целью удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации конвенции, и направлены на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государств». По нашему мнению, вполне рационально, если бы Россия воспользовалась таким правом.
Развитие нормативной базы МЦУИС, изучение арбитражной практики МЦУИС приводят к выводу, что арбитраж в рамках МЦУИС придерживается широкого определения своей компетенции. Статья 41 Вашингтонской конвенции указывает, что арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции. Поскольку права МЦУИС закреплены в международном договоре, принимающее государство не может, изменив через свое законодательство круг субъектов, подпадающих под статус иностранного инвестора, исключить тот или иной спор из компетенции арбитража.
Согласно ст. 44 Вашингтонской конвенции процедурные правила - это нормы конвенции, правила арбитражного разбирательства, действующие на момент соглашения об арбитражном рассмотрении спора, если иное не установлено соглашением сторон. Национальные правопорядки принимающего государства и государства-инвестора предусматривают одинаковую процедуру разрешения инвестиционных споров; государства-участники Вашингтонской конвенции через ст. 18 наделили МЦУИС правом устанавливать порядок совершения процессуальных действий.
Достигнутое сторонами одобрение рассмотрения спора в рамках МЦУИС не может быть отозвано в одностороннем порядке. Если принимающее государство выразило свое согласие на подчинение МЦУИС в двустороннем соглашении, то до момента письменного выражения воли иностранного инвестора стороны вправе использовать другие средства защиты. Бездействие сторон при назначении арбитров, неявка сторон не препятствуют рассмотрению спора по существу (статьи 37, 38 Вашингтонской конвенции).
Согласно общим правилам коммерческий арбитраж не вправе применять обеспечительные меры, в отношении которых компетентны национальные суды. По нормам ст. 47 Вашингтонской конвенции, напротив, «если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон». Арбитраж в рамках МЦУИС принимает меры в целях обеспечения прав сторон.
Так, в деле «Холидей Иннс» против Марокко государство после формирования арбитража в рамках МЦУИС «обратилось в свой национальный суд и получило приказ, управомочивающий его обратить в свою собственность два недостроенных инвестором отеля, завершить их строительство и управлять ими». Инвестор считал, что национальные суды принимающего государства были некомпетентны по вопросам обеспечительных мер. Свои возражения инвестор основывал на ст. 47 Вашингтонской конвенции, согласно которой арбитраж МЦУИС компетентен по вопросам обеспечительных мер, и ст. 26 Вашингтонской конвенции, в соответствии с которой арбитраж МЦУИС будет являться единственным средством разрешения споров. Истец указывал, что стороны в споре должны воздерживаться от любых мер, могущих причинить вред исполнению решения. Арбитраж в рамках МЦУИС определил, что он обладает исключительной компетенцией по вопросам обеспечительных мер.
Раздел 6 Вашингтонской конвенции регулирует вопросы признания и исполнения арбитража. Согласно ст. 53 решение арбитража является обязывающим для сторон и не подлежит апелляции или пересмотру. Таким образом, арбитражные решения, решения, вынесенные в соответствии с Вашингтонской конвенцией, как справедливо отмечает С.И. Крупко, «получают особый шанс на исполнение на основе публично-правовых обязательств договорного государства». Исполнение решения, вынесенного арбитражем в рамках МЦУИС, обеспечено двумя публично-правовыми обязательствами. Во-первых, публично-правовым обязательством со стороны принимающего государства-участника спора добровольно исполнить решение. Во-вторых, публично-правовым обязательством со стороны других государств-участников Вашингтонской конвенции, которые не являются ни принимающим государством, ни государством инвестора, но обязаны исполнять решения арбитража МЦУИС. Таким образом, предписания Вашингтонской конвенции могут образовать коллизионный принцип lex fori в совокупности с соответствующим национальным процессуальным правом, что обеспечило бы высшую меру безопасности с точки зрения признания и исполнения такого решения.
До ратификации Россией Вашингтонской конвенции для Российской Федерации как принимающего государства, а также для российских инвесторов, осуществляющих капиталовложения на территории государств-участников Вашингтонской конвенции, открыт доступ к Правилам дополнительной процедуры. На данное обстоятельство прямо указано в п. 2 ст. 8 Типового соглашения.
Дополнительные процедуры применяются в случае, когда спор не подпадает под компетенцию МЦУИС по причине предмета или вида спора. Таким образом, дополнительные средства МЦУИС могут быть использованы в трех случаях:
1) согласно ст. 2А Правил дополнительной процедуры процедура примирения или арбитража применяется для урегулирования юридических споров, возникающих непосредственно из инвестиций, если эти споры не подпадают под компетенцию МЦУИС, так как для принимающего государства или для государства-инвестора Вашингтонская конвенция не вступила в силу;
2) на основании ст. 2В Правил дополнительной процедуры процедура примирения или арбитража допустима для урегулирования юридических споров, не возникающих непосредственно из инвестиций, при условии что хотя бы для одного из государств - для государства, являющегося стороной спора, или для государства, национальностью которого обладает вторая сторона спора, - Вашингтонская конвенция вступила в силу;
3) согласно ст. 2С Правил дополнительной процедуры в случае разрешения споров между государством и лицом другого государства с помощью процедуры установления фактов.
Деятельность международного арбитража в рамках МЦУИС играет большую роль в международной системе разрешения инвестиционных споров, влияя на развитие национального инвестиционного права в государствах-участниках Вашингтонской конвенции. Это обусловлено неспособностью самих государств детально установить нормы, регулирующие разрешение инвестиционных споров, избежав противоречий. Подобные международные арбитражные процедуры всегда нуждаются в унификации, опирающейся на принципы международного частного и международного публичного права. Кроме того, необходимо отметить, что Вашингтонская конвенция предоставляет национальному праву некоторую автономию (например, в вопросах определения и классификации инвестиционных споров), позволяя ему самостоятельно развиваться в рамках международного инвестиционного права.
О растущем авторитете механизма разрешения споров МЦУИС говорит постоянно увеличивающееся количество рассматриваемых споров. Основная часть арбитражной деятельности МЦУИС приходится на период после 1990-х годов: только в 2000-2002 гг. в рамках МЦУИС рассмотрено и вынесено 15 арбитражных решений. Российской Федерации в самом ближайшем будущем необходимо ратифицировать Вашингтонскую конвенцию, что позволит усилить защиту России как принимающего государства, а также будет способствовать укреплению правовых гарантий российских инвесторов за рубежом, что довольно актуально сегодня в условиях возрастающего экспорта российского капитала.
Библиография
1 См.: Инвестиционное законодательство. Сб. нормативных актов. Официальный текст / Сост. Ю.В. Лазарева. - М., 2006.
С. 423-431.
2 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. - М., 2005. С. 378.
3 См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. - М., 2003. С. 86.
4 См.: Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж: Учеб.-практ. пособие. - М., 1997. С. 16-17.
5 См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М., 1993. С. 109-112.
6 См.: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учеб. пособие для вузов. - СПб., 2001. С. 87.
7 См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. С. 89-90.
8 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2001. С. 115-116.
9 Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 380.
10 См.: Брунцева Е.В. Указ. соч. С. 324.
11 Крупко С.И. Указ. раб. С. 123.
12 См. там же. С. 124.
13 См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 382.
Юрисдикция МЦУИС. Разрешение инвестиционных споров в МЦУИС в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции возможно при соблюдении следующих условий:
1) правовые споры должны иметь инвестиционный характер, т.е. возникать непосредственно из отношений, связанных с инвестициями (ratione materiae) ;
2) сторонами инвестиционного спора могут быть государство – участник Вашингтонской конвенции (или любой уполномоченный орган государства, о котором сообщено государством в МЦУИС), с одной стороны, и лицо иного государства – участника Вашингтонской конвенции, с другой стороны (ratione personae) .
В деле Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case N ARB/00/5) <438> между компанией Autopista Concesionada de Venezuela C.A. (AUCOVEN), созданной в соответствии с правом Венесуэлы, и министром инфраструктуры Венесуэлы в 1996 г. был заключен концессионный контракт на строительство и поддержание в исправном состоянии двух главных автомобильных магистралей. Контракт содержал арбитражную оговорку о передаче возможного спора между сторонами в МЦУИС, если большинство акционеров компании являются иностранными лицами государства – участника Вашингтонской конвенции. В 1998 г. 75% акций компании были переданы с согласия министра инфраструктуры Венесуэлы корпорации ICATECH Corporation, созданной по праву штата Флорида, США, при условии гарантирования головной компанией Empresas ICA Sociedad Controladora, S.A. de C.V. (EMICA), созданной по праву Мексики, исполнения компанией AUCOVEN своих обязательств по концессионному контракту.
——————————–
<438> ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 2. P. 5 – 50.
При рассмотрении дела в МЦУИС ответчик настаивал на отсутствии у МЦУИС юрисдикции в отношении инвестиционного спора на том основании, что компания AUCOVEN фактически контролируется головной мексиканской компанией EMICA, а не дочерней американской корпорацией ICATECH. При этом Мексика не является участником Вашингтонской конвенции.
Разрешая возникший инвестиционный спор, арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не предусматривает какой-либо обязательной формы соглашения сторон о признании юридического лица, имеющего национальность государства – стороны в споре и контроль над которым осуществляется иностранными лицами другого государства – участника Вашингтонской конвенции, в качестве лица этого другого государства для целей рассматриваемой Вашингтонской конвенции. Во-вторых, несмотря на то, что экономический, а не юридический критерий позволяет лучше определить на практике наличие иностранного контроля, выбор зависит от усмотрения сторон. По этой причине в данном деле в силу статьи 64 концессионного контракта экономический критерий не был применен, вследствие чего именно американская корпорация ICATECH была признана лицом, обладающим иностранным контролем над компанией AUCOVEN.
Если одно из государств не является участником Вашингтонской конвенции (в частности, Российская Федерация ее подписала, но пока не ратифицировала), то инвестиционные споры с участием такого государства не могут рассматриваться по правилам Вашингтонской конвенции. Однако это не исключает подсудность спора любому международному коммерческому арбитражу, включая МЦУИС, на основании арбитражного соглашения сторон в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (далее – Нью-Йоркская конвенция), иными международными договорами и положениями национального законодательства. При наличии согласия участников инвестиционного спора о передаче его на рассмотрение в МЦУИС, он подлежит разрешению согласно Дополнительным правилам <439>, а не Вашингтонской конвенции. Исполнение вынесенных в таком порядке арбитражных решений МЦУИС будет иметь свои особенности. В частности, в отличие от Вашингтонской конвенции, Нью-Йоркская конвенция допускает обжалование и отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения МЦУИС компетентными органами государства – участника инвестиционного спора и предусматривает в качестве основания в таком отказе нарушение публичного порядка;
——————————–
<439> ICSID Additional Facility Rules / ICSID. Washington, 2006. 70 p.
3) стороны инвестиционного спора в письменной форме согласились передать его на рассмотрение в МЦУИС. Если обе стороны выразили на это свое согласие, то ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке. Согласие подразделения или учреждения государства требует одобрения со стороны этого государства, если только последнее не уведомит МЦУИС о том, что такого одобрения не требуется.
В деле Holiday Inns S.A. and others v. Morocco (ICSID Case N ARB/72/1) <440> между Правительством Марокко и двумя американскими компаниями Holiday Inns Group и Occidental Petroleum был заключен контракт, который предусматривал создание дочерней компании Holiday Inns S.A. в Марокко и содержал арбитражную оговорку о юрисдикции МЦУИС. Однако отношения между Правительством Марокко и дочерней компанией Holiday Inns S.A., из которых непосредственно возник инвестиционный спор, строились на отдельных соглашениях, не содержащих какую-либо арбитражную оговорку. Арбитраж МЦУИС отметил, что спор между дочерней компанией Holiday Inns S.A., инкорпорированной в Марокко, и государством Марокко является внутренним, и на этом основании он указал на отсутствие своей юрисдикции.
——————————–
<440> British Yearbook of International Law. 1980. Vol. 51. P. 123.
Соглашение сторон инвестиционного спора в письменной форме может быть заключено не только в виде третейской (арбитражной) оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения, в том числе и после возникновения спора. Арбитражная практика МЦУИС признает такое соглашение заключенным в письменной форме, если иностранный инвестор обратился за рассмотрением инвестиционного спора в МЦУИС, а принимающее государство выразило на это свое согласие путем включения в текст международного договора или акта национального законодательства соответствующего положения о компетенции МЦУИС.
В деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case N ARB/94/2) <441> Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку отсутствовало письменное соглашение между Правительством Албании и греческой компанией Tradex Hellas S.A. о передаче спора в МЦУИС (в соответствии с параграфом 1 статьи 25 Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров в МЦУИС. Тем не менее арбитраж МЦУИС в данном деле отказал в своей компетенции, сославшись на то, что просьба на рассмотрение спора в МЦУИС поступила ранее вступления в силу двустороннего международного договора между Грецией и Албанией о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего компетенцию МЦУИС.
——————————–
<441> ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 1. P. 197 – 249.
В инвестиционных спорах Hulley Enterprises Limited v. the Russian Federation, Yukos Universal Limited v. the Russian Federation и Veteran Petroleum Limited v. the Russian Federation правовым основанием для обращения в арбитраж ad hoc послужила статья 26 Договора к Энергетической хартии 1994 г., согласно которой государство – сторона Договора дает свое безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями этой статьи. При этом если какой-либо инвестор предпочитает передать спор на разрешение таким путем, этот инвестор также дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение:
1) в МЦУИС;
2) единоличному арбитру или в арбитраж ad hoc , учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, или
3) в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма.
Вашингтонская конвенция устанавливает две формы разрешения инвестиционных споров : примирение и арбитраж. Для этого МЦУИС ведет список примирителей и список арбитров, в которые включаются квалифицированные лица, назначенные в порядке, предусмотренном статьями 13 – 16 Вашингтонской конвенции, и выразившие желание выполнять такие функции.
В частности, каждое государство – участник Вашингтонской конвенции может назначить в каждый список по четыре человека, которые могут, но не обязательно должны быть его гражданами. Председатель Административного совета МЦУИС может также назначить в каждый список по десять человек. При этом назначенные таким образом в список лица должны иметь различное гражданство. Кроме того, Председатель Административного совета МЦУИС при назначении лиц в списки должен также уделять надлежащее внимание обеспечению того, чтобы в этих списках были представлены основные правовые системы мира и основные формы экономической деятельности.
Лица, назначенные в списки, должны обладать высокими моральными качествами и быть компетентными в области права, торговли, промышленности или финансов, с тем чтобы от них можно было ожидать принятия независимых решений. В отношении лиц, включаемых в список арбитров, особое значение имеет компетентность в области права.
Примирение. Сторона инвестиционного спора, желающая обратиться к примирительной процедуре, направляет Генеральному секретарю МЦУИС соответствующее заявление в письменной форме, которое должно содержать информацию о предмете спора, сведения о сторонах и их согласии вести примирительную процедуру в соответствии с Правилами процедуры возбуждения примирительной и арбитражной процедур <442>. После регистрации такого заявления учреждается примирительная комиссия. Она состоит из одного примирителя (посредника) или любого нечетного числа примирителей, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о количестве примирителей и порядке их назначения, примирительная комиссия формируется в составе трех примирителей, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем примирительной комиссии, назначается по соглашению сторон. Если примирительная комиссия не была учреждена в течение 90 дней после направления Генеральным секретарем МЦУИС уведомления о регистрации заявления или в течение иного срока, согласованного сторонами, Председатель Административного совета МЦУИС по требованию любой из сторон и после консультаций с обеими сторонами в той степени, в какой это возможно, назначает примирителя или примирителей, которые еще не были назначены, причем только из числа лиц, включенных в список примирителей.
——————————–
<442> ICSID Convention, Regulations and Rules / ICSID. Washington, 2006. P. 73 – 79.
Примирительная комиссия самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Любое возражение стороны в споре о том, что данный спор не подпадает под юрисдикцию МЦУИС или по иным причинам находится вне компетенции примирительной комиссии, должно быть ею рассмотрено и определено, рассматривать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках решения спора по существу.
Любая примирительная процедура осуществляется в соответствии с положениями раздела 3 главы III Вашингтонской конвенции и, за исключением случаев, когда стороны договорились об ином, в соответствии с Правилами примирительной процедуры <443>, действовавшими на день, когда стороны согласились на примирение. В случае возникновения любого процедурного вопроса, не урегулированного указанными положениями или любыми правилами, согласованными сторонами, такой вопрос разрешается примирительной комиссией.
——————————–
<443> ICSID Convention, Regulations and Rules / ICSID. Washington, 2006. P. 81 – 98.
Обязанность примирительной комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях примирительная комиссия может на любой стадии разбирательства и время от времени рекомендовать сторонам условия урегулирования инвестиционного спора. Стороны должны добросовестно сотрудничать с примирительной комиссией, с тем чтобы она могла выполнять свои функции, и самым серьезным образом учитывать ее рекомендации.
Если стороны придут к соглашению, примирительная комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на любой стадии разбирательства для комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения.
Гонорары и расходы членов примирительной комиссии, а также сборы за использование структур МЦУИС оплачиваются сторонами поровну. Каждая сторона сама несет все прочие расходы, возникающие в связи с таким разбирательством.
Если стороны не договорятся об ином, ни одна из сторон в примирительной процедуре не вправе при любом ином разбирательстве, будь то арбитраж или судебный порядок или иной порядок разрешения, приводить или ссылаться на любые высказывания, заявления, признания или предложения в отношении соглашения об урегулировании, сделанные другой стороной в ходе примирительной процедуры, а также на протокол или любые рекомендации примирительной комиссии.
Арбитраж. В отличие от примирительной процедуры арбитражное решение является обязательным для сторон и подлежит принудительному исполнению. Кроме того, согласно статье 26 Вашингтонской конвенции согласие сторон о передаче инвестиционного спора в арбитраж МЦУИС означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения споров. В то же время любое государство – участник Вашингтонской конвенции вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения согласно Вашингтонской конвенции.
В деле de Aguas del Aconquija S.A. & Compagnie des Eaux v. Argentine Republic (ICSID Case N ARB/97/3) арбитраж МЦУИС обратил внимание на то, что заключенный между компанией de Aguas del Aconquija S.A. и аргентинской провинцией Tucuman концессионный контракт предусматривал, что споры между сторонами будут разрешаться административными судами провинции Tucuman, и на этом основании посчитал себя некомпетентным рассматривать спор, вытекающий из такого концессионного контракта.
Подобный вывод сделал МЦУИС и в другом деле SGS de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case N ARB/02/6) <444>.
——————————–
<444> URL: http://icsid.worldbank.org.
Однако если истец заявляет иное требование, которое основано на нарушении международного договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений (например, об экспроприации), а не указанного контракта, то вывод должен быть иным.
В деле Robert Azinian and others v. United Mexican States (ICSID Case N ARB(AF)/97/2) <445> компания Desechos Solidos de Naucalpan S.A. de C.V. (DESONA) заключила в 1993 г. концессионное соглашение по сбору и утилизации отходов с муниципальным образованием Naucalpan в районе г. Мехико, в котором указывалась юрисдикция мексиканских судов в отношении споров между сторонами. В своем решении арбитраж МЦУИС заключил, что выбор компетентного суда в концессионном соглашении не означает неподсудность спора другим институтам на ином правовом основании (в частности, положений НАФТА). Поскольку истцом были заявлены требования против нарушения муниципальным образованием Naucalpan условий концессионного соглашения, которые рассматривались мексиканскими судами, а не о признании судебных решений противоречащими международному праву, арбитраж МЦУИС отказал в иске.
——————————–
<445> ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 2. P. 1 – 36.
Арбитраж формируется в кратчайший срок после регистрации заявления стороны инвестиционного спора и состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, арбитраж формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем арбитража, назначается по соглашению сторон. Если арбитраж не был сформирован в течение 90 дней после направления Генеральным секретарем МЦУИС уведомления о регистрации заявления или в течение иного срока, согласованного сторонами, Председатель Административного совета МЦУИС по требованию любой из сторон и после консультаций с обеими сторонами в той степени, в какой это возможно, назначает арбитра или арбитров, которые еще не были назначены, причем из числа лиц, включенных в список арбитров. При этом такие арбитры не должны быть гражданами государства, являющегося стороной в споре, или государства, физическое или юридическое лицо которого является стороной в споре.
Арбитраж вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Любое возражение стороны в споре о том, что данный спор не подпадает под юрисдикцию МЦУИС или по иным причинам находится вне компетенции арбитража, должно быть рассмотрено арбитражем, который определяет, рассматривать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках решения спора по существу.
Согласно параграфу 1 статьи 42 Вашингтонской конвенции арбитраж разрешает инвестиционный спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения арбитраж применяет право государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены. При этом арбитраж не может выносить решения non liquet (о направлении дела на новое рассмотрение ввиду его неясности), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Тем не менее он вправе разрешить спор ex aequo et bono (“по справедливости”), если стороны договорятся об этом.
При рассмотрении инвестиционного спора в МЦУИС по делу Atlantic Triton Company v. People’s Revolutionary Republic of Guinea (ICSID Case N ARB/84/1) было установлено, что на основании статьи 15 соглашения, заключенного в 1981 г. между министром рыбной промышленности Республики Гвинея и норвежской компанией Atlantic Triton Company, споры между сторонами подлежат рассмотрению в МЦУИС ex aequo et bono в соответствии со статьей 42(3) Вашингтонской конвенции.
В другом деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of the Congo (ICSID Case N ARB/77/2) инвестиционный спор также был разрешен по справедливости. Однако это не остановило арбитраж МЦУИС от применения норм права, включая принципы международного права. В частности, он обратился к такому принципу международного права, который признается всеми цивилизованными нациями как выплата компенсации при национализации.
Любая арбитражная процедура осуществляется в соответствии с положениями раздела 3 главы IV Вашингтонской конвенции и, за исключением случаев, когда стороны договорились об ином, в соответствии с Правилами арбитражной процедуры, действовавшими на день, когда стороны согласились на арбитраж. В случае возникновения любого процедурного вопроса, не урегулированного указанными положениями или правилами, согласованными сторонами, такой вопрос разрешается арбитражем.
Арбитражное решение принимается большинством голосов всех его членов, составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами. При этом оно должно касаться всех вопросов, переданных на рассмотрение арбитража, и содержать соображения, на которых оно основано. Любой член арбитража может приобщить к арбитражному решению свое личное мнение, независимо от того, расходится оно с мнением большинства или нет, либо заявление о своем несогласии. МЦУИС не публикует арбитражное решение без согласия сторон.
Если стороны не договорились об ином, арбитраж оценивает расходы, понесенные сторонами в связи с таким разбирательством, и решает, как и кем должны быть оплачены эти расходы, гонорары и расходы членов арбитража, а также сборы за использование структур МЦУИС. Такое решение составляет часть арбитражного решения.
Арбитражное решение не подлежит никакому обжалованию или иному изменению, за исключением случаев, предусмотренных Вашингтонской конвенцией. Любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря МЦУИС просить о пересмотре арбитражного решения на основании выявления какого-либо факта такого характера, который существенно влияет на это решение, при условии что в момент вынесения решения этот факт был неизвестен арбитражу и заявителю и что незнание заявителем этого факта не было результатом небрежности, а также об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин:
1) арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;
2) арбитраж явно превысил свои полномочия;
3) имела место коррупция какого-либо члена арбитража;
4) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры;
5) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.
Каждое государство – участник Вашингтонской конвенции должно признавать арбитражное решение, вынесенное согласно такой Конвенции, в качестве обязательного и обеспечивать исполнение денежных обязательств, налагаемых этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства. Порядок исполнения арбитражного решения определяется законодательством об исполнении вступивших в силу судебных решений того государства, на территории которого такое исполнение испрашивается. При этом согласно статье 55 Вашингтонской конвенции в таком государстве могут действовать положения, касающиеся иммунитета этого государства или любого иностранного государства от принудительного исполнения.
